宪法的适应性,一是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系,而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治。经济。文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律。行为合宪的能力。宪法的适应性,揭示了宪法与社会现实之间的一致性和统一性。宪法是国家的根本大法,它论文网调整的是国家根本性或全局性的问题,而且对根本性或全局性问题作非常原则性的规定“,〔2〕这决定了宪法比一般法律能在更大程度上承受政治。经济。文化等各方面的变化,即宪法具有更大的适应性。宪法的适应性是宪法的生命。在谈到拿破仑法典时说,这一法典一旦不再适应社会关系,它就会成为一叠不值钱的废纸。“〔3〕这也适合于宪法。列宁也认为宪法应具有适应性,当法律同现实脱节的时候,宪法是虚假的;当它们是一致的时候,宪法便不是虚假的。“〔4〕他还认为宪法是阶级力量对比关系的反映,某一时期的成文的宪法,在本质上是现实的。真正的宪法,是和力量的对比没有分歧的。“〔5〕然而,在宪法的适应性并未引起学界的足够重视,制宪和修宪都存在不重视宪法适应性问题的倾向。本文拟就宪法适应性作粗浅探讨。

一

宪法适应性是宪法持续有效的逻辑依据。

美国1787年宪法宣称:我们合众国人民,……制定和确立本宪法。“若干年后,有人认为,200年前那一代人的独立主权中并不包括着可以把自己的价值强加给后代的权利;他们的道德原则也并不必然就是我们的道德原则;他们曾经作出的同意也许对我们却没有强制力。从而提出了责难:建国之父们的宪法就是我们的宪法吗?他们的社会契约就是我们的社会契约吗?“〔6〕这是至今仍未解决的问题,即:前人“制定的宪法对后人“一定有约束力吗?如果回答是肯定的,那么其依据是什么呢?对前一问题,有两种意见,一种意见是,前人“的价值观念与权利是无限的,对他们的子孙后代同样有效。无疑这只是理想,仅存在于早期起草人权宣言。独立宣言的GM家的思想中。托马斯·杰斐逊持另一种意见,即后人“没有遵守前人“制定的宪法的义务,〔7〕建议宪法应于19年后自行终止“,〔8〕主张宪法每20年重新修改一次,〔9〕以使新修改的宪法对后人“产生约束力。杰斐逊最早注意到宪法与不断变化的人民意志之间的冲突,提出了解决办法,在宪政史上具有重要的意义。但他的主张有缺陷,第一,仍不能避免在宪法有效施行的20年内前人“的意志与未参与制(修)宪的后人“的意志相冲突或不一致,即使是制(修)宪的前人“的意志,在20年内也可能发生大的变化,以致与原宪法代表的意志不一致。第二,20年后宪法所代表的前人“意志可能仍然与后人“的意志一致,则宪法无必要修改。第三,20年重修一次宪法,将严重损害宪法稳定性并危及宪法权威性。好在杰斐逊并未认真,在1789年之后的第19年里,他并未将宪法看作是自行失效的东西,他认为自己仍受保持。保护和捍卫宪法这一誓言的约束,而且充满信心地使之付诸实施。〔10〕中国也存在经过一段时间后重新修宪的主张,毛泽东在54年制宪时说:我们的这个宪法是社会主义类型的宪法,但还不是完全社会主义的宪法,它是一个过渡时期的宪法。“〔11〕过渡时期多长呢?大概是三个五年计划,即十五年左右“,〔12〕这部宪法也就大概管十五年。宪法制定的时候就被确定为过渡性宪法,被作为推进建设社会主义的手段。一旦社会主义建成,宪法的使命就完成了,就要被完全的宪法所取代。“〔13〕但,75年修宪却不是因为过渡时期结束,而是因为毛泽东想早日结束这场看来是不幸的GM“,想通过九大来达到‘天下大治’,结束文化大GM。于是需要制定一部全新的宪法“。〔14〕1956年即已基本完成社会主义改造,在以后长达19年中五四宪法仍有约束力吗?

杰斐逊。毛泽东均未解决宪法持续有效的依据问题。笔者认为,宪法的适应性理论正是宪法持续有效的理论依据。

首先,宪法的适应性,使宪法具有能动的应变方式,适时根据社会变化作出反应,保证宪法与社会现实始终保持相对一致,这是前人“制定的宪法对后人“仍有约束力的重要前提。其次,宪法的适应性使宪法体现了后人“的意志。宪法对社会变化所作出的适时反应,是现世人们意志的凝结。与社会现实保持一致的前人“的意志被保留了下来,不一致的逐渐被修正或淘汰,前人“的意志在这个过程中逐渐转化成了后人“的意志。这是前人“的宪法对后人“仍有约束力的根本原因。宪法随社会现实不断发展,后人“完全可以利用这套适应性机制去发展出他们自己的宪法制度,而不须修改或重新制定宪法。再次,宪法的适应性反映了宪法不断发展的过程,宪法的适应性机制就是宪法的发展机制。

但是,宪法的适应性机制发挥作用是有条件的。一个国家阶级力量对比关系。基本政治结构发生了根本性变化,原有宪法架构与社会现实发生彻底位移“,宪法的适应性机制不能发生任何作用,全面修宪或重新制宪就成为必要。因此,宪法适应性具有相对性,阶级力量对比关系和基本政治结构不发生根本性变化,是宪法适应性机制发挥作用的前提条件。

二

宪法的适应性是宪法权威得以确立并有效延续的基本前提和保障。

宪法具有最高权威,是现代国家的标志。宪法的权威性,意味着,1。宪法是最高的法,任何法律。法规。行政命令都不能与之相抵触;2。宪法高于政治,一切政治活动都须在宪法规定范围内进行;3。宪法在道义上具有最高地位。宪法的权威性即宪法至上。现行宪法在序言中明确规定自身具有最高法律效力“,〔15〕肯定了宪法至上原则。〔16〕宪法权威的根源有二,其一是宪法的民主本质,即宪法必须是民主的法律化和制度化,宪法须体现多数人的意志,宪法具有最高权威,实则是民主棗多数人的意志至上的逻辑结论。其二是宪法的适应性。(一)宪法准确反映社会现实,是宪法权威的基础。(二)宪法通过自身的应变手段,使自己具备适应社会现实不断变化的能力,保证宪法与社会现实一致,使宪法具有科学性和真实性,是宪法权威保持连续效力的根据。(三)宪法以其国家强制力使法律和行为合宪,这是宪法权威得以维持的保障。

宪法权威对宪法的适应性也产生极重要的影响。首先,保证宪法具有极大权威是宪法适应性的逻辑起点。宪法不具有权威,则宪法适应性及运作机制失去存在的必要。其次,宪法权威是宪法适应性机制发挥作用的保证。宪法没有权威,则宪法的各种应变手段也没有权威,最终失去保证宪法与社会现实达成一致的功能。再次,宪法权威制约宪法适应性机制作用的发生。第一,宪法具有极大权威,使宪法的适应性机制的应变不能轻易实现,这也叫宪法不变“原则,如各国对宪法修改。宪法解释。宪法诉讼等都规定有严格的程序。第二,宪法具有极大权威,要求宪法适应性及应变手段必须规范化,且有宪法上的依据。第三,宪法适应性以不影响宪法权威为条件。

三

宪法具有适应性是宪法法律性的必然结果。

宪法首要的是作为法律而存在。宪法的法律性意味着,第一,宪法和法律一样,都是强制性规范,宪法强制法律及行为合宪。第二,宪法必须由一定的机关加以适用,适用宪法的机关须享有宪法解释权,解释宪法是适用宪法的前提。第三,违宪者必须承担违宪责任,接受宪法制裁,违宪的法律无效。第四,宪法作为一切社会主体必须遵守的行为规范,具有直接适用性,即宪法既是个体为维护或增进权益的辩护理由,也是法院进行裁决的直接依据。宪法的法律性是宪政制度的价值所在。

对宪法法律性的认识及其实践是现代法治社会的起点。早期的人们将自然法视为人们观念中的宪法,而宪法则是人们观念中自然法的法律化。条文化。〔17〕1803年前的美国宪法不是作为法律被适用着的,而是作为神物“被供奉着的。〔18〕美国宪法制定初期存在宪法崇拜。〔19〕1803年,大法官约翰·马歇尔通过马伯里诉麦迪逊一案的判决把美国宪法变成了一部真正可以适用的法律,宪法具有了法律性。正如一位美国大法官说的那样,我们在宪法下面。但是,被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。“〔20〕此后,宪法的法律性受到人们普遍重视。20世纪,对宪法法律性的认识和实践有了很大进展,1920年奥地利首创宪法法院,捷克和西班牙也建立了类似的宪法审判机构。1946年,法国设置宪法委员会。目前,设立宪法法院的国家达26个,通过最高法院的行使宪法法院职能的国家有14个。〔21〕值得一提的是,1989_1991年苏联。中东欧国家发生剧变后,大多设立了宪法法院,并将设立宪法法院作为走向法治的标志。〔22〕这些宪法法院的共同使命,就是通过行使司法性质的国家权力使宪法成为宪法。〔23〕宪法的司法化使宪法的法律性得以张扬。在,宪法学者也认识到了宪法应当具有法律的一般性质,〔24〕但宪政实践中,宪法的法律性长期未受到足够重视,甚至存在宪法非法化“倾向。主要体现在:第一,目前宪法仅限于在立法方面通过依据中华人民共和国宪法……,制定本法“所表现出来的对法律的适用性,不存在直接适用性。〔25〕第二,现行宪法规定了适用宪法的机关棗宪法监督及宪法解释机关(全国人大及其常委会),但全国人大及其常委会的性质及工作方式使之不能担当适用宪法之重任。〔26〕第三,最高人民法院早在1955年的一个复函中规定,各级人民法院的判决不准援引宪法条文作为论罪科刑的依据,1986年最高人民法院在关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复中,同样将宪法排除在可以引用的的范围之外。这两个司法解释阻断了对宪法法律性认识和实践的道路。

宪法适应性是宪法法律性的逻辑要求。宪法适应性在本质上是宪法作为法律规范对社会。政治。经济。文化生活的协调状态,只有宪法作为法律规范直接适用于具体的社会现实,宪法的适应性才能显现。宪法的法律性决定了宪法的适应性。第一,宪法法律性的实质在于适用性,宪法的法律性的最基本的涵义是:宪法可以且必须由适当的机关加以适用。“〔27〕宪法只有作为法律规范在具体的适用中才能表现出它与社会现实是否相适应。因此,宪法的首要精神是实践“,宪法的实践就是怎样使宪法成为宪法。“〔28〕宪法的适应性是宪法法律性的必然结果。第二,宪法对法律和行为的合宪能力以宪法作为法律所具有的强制力为支撑。对法律和行为不断地进行合宪判断与裁决“,是一个司法过程,强化了宪法的适应性。

宪法的适应性也有助于强化宪法的法律性。一方面,宪法具有适应性,使宪法在社会现实变化时,通过自身的某些改变来适应这种变化,宪法不致成为虚假的宪法,保持了宪法的法律性。另一方面,宪法对法律和行为的合宪能力,意味着宪法以国家强制力排除了违宪的法律和行为,对违宪法律宣告无效,对违宪行为进行制裁,体现了宪法作为法律的最高效力。宪法缺乏适应性导致的可能后果是,(一)要么宪法起政治纲领作用,而在现实生活中根本大法根本无用。“(二)要么宪法因社会现实不断变化修改频仍。前一种情况,宪法根本没有权威,后一种情况会损害宪法权威,二者都会导致宪法法律性的缺失。

可见,宪法适应性要求我们重视宪法的法律性。

四

宪法适应性是宪法稳定性的基础。

宪法具有适应性,表明宪法能够在很大程度上承受因客观形势变化所带来的影响,即宪法具有承受这种变化的能力。由此,带来了宪法比一般法律规范变动少即稳定性的特点。〔29〕宪法的适应性与稳定性有着内在的联系。首先,宪法的适应性必然表现为宪法的稳定性。宪法比一般法律具有更大承受客观变化的能力,必然通过宪法的稳定性表现出来。没有稳定性或稳定性较差的宪法,决不能说它具有适应性。笔者不赞同以下观点:从1954年颁布第一部宪法以来,虽然经过多次修改,但宪法中的许多基本规范并无根本改变,这也是宪法规范适应性的表现。〔30〕理由一,进行了三次全面修宪,五次部分修宪,虽然在一些根本制度上并无多大改变,但在内容上毕竟有了变化,而且这些修宪均是在宪法无法包容发展了的客观现实的情况下作出的,反映的只能是宪法的适应性。稳定性较差,决不能把频繁修宪解释为宪法适应性的一种表现形式。理由二,宪法由于不存在直接适用性,在实践中宪法常被束之高阁,甚至一些宪法规定与社会现实没有完全的对应关系,违宪事件频繁发生,人们不以为意。宪法与社会现实的这种脱节倾向,使宪法对现实变化的承受能力之有无显得并无实在意义。经多次修改后的宪法,一些规范没有发生根本变化,并不能说明我们的宪法对现实变化有多大的承受能力。理由三,即使五四宪法以后几部宪法我们也不能等量齐观,如七五宪法是起草者们对宪法基本知识几乎一无所知,宪法完全从政治需要的角度制定的,是对文革“在法律上“的总结,是对无法无天“的法律认定。〔31〕不能因为七五宪法也有五四宪法的一些规定就说它也是宪法适应性的表现。

其次,宪法的适应性是宪法应具有的内在属性,稳定性是这种内在属性的外显。稳定性是判断适应性的外在的。直观的标准。宪法的适应性应当体现为稳定性。但不能说,宪法具有稳定性就一定具有适应性。稳定性只是外观,可能只是假相。当宪法的政治性太强,法律性很弱的时候,特别是在将宪法作为推动政策纲领的工具时,宪法的稳定性与适应性易出现脱节。如,五四宪法,施行21年,未进行过任何修改,比起七五年。七八年。八二年三部宪法而言,具有超强的稳定性,然而这却完全不是宪法适应性的体现,而是早已被弃置了。可见,宪法的适应性,不仅表现为宪法的稳定性,更表现为宪法在实践中与客观现实保持一致或极大程度地承受社会现实变化时所显现出来的稳定性。作为宪法适应性表现的稳定性,必须建立在宪法自身所具有的承受客观现实变化的能力或使法律。行为合宪的能力基础上。宪法这方面能力越强,稳定性越高,适应性也越强。

五

宪法的适应性,为宪政实践提出了如下要求:

1。宪法须具有宪政性。宪政包含民主。人权。法治三个要素,〔32〕因此,宪法的宪政性是指一国的宪法在本质上是民主的制度化。法律化,以限制权力。保障人权为终极目的,并以法治为达成这一终极目的的核心原则。一部宪法是否具有适应性。稳定性及权威性,在很大程度上依赖于宪法中民主。人权及法治的实现程度。宪法的适应性及稳定性较差,与宪法宪政性较差密切相关。今日的中国还不是实行宪政,还没有达到现代宪政应当达到的标准和要求“,中国还没有实现宪政“。〔33〕笔者认为,宪法缺乏宪政性并进而影响宪法适应性,根本原因在于:近代直到当代中国的志士仁人都坚持一种以富国强兵为目标的工具主义宪政价值观。〔34〕这是对宪政基本价值严重漠视和偏离。〔35〕要加强宪法的宪政性,须从宪政的三个要素入手。实现宪政理想棗民主得到充分的发展,法治得到严格的实施,人权得到全面的保障,是全人类必然要走的共同道路。“〔36〕宪法的适应性取决于宪法是否真正体现以及在多大程度上体现人类历史发展的共同趋势。

第二,宪法要具有科学性。从的实践看,须解决以下三个问题:1。宪法指导思想要科学。彭真同志在1982年五届人大第五次会议上说,这次修改宪法是按照什么指导思想进行的呢?宪法修改的总的指导思想是四项基本原则,这就是坚持社会主义道路,坚持人民民主专政,坚持中国党的领导,坚持列宁主义。毛泽东思想。“笔者认为82年宪法确立的指导思想是正确的,保证了宪法的性质和方向。稳定是宪法的基本价值取向,其指导思想应具更强的稳定性,不得随意改变。然而,1993年3月14日中央关于修改宪法部分内容的建议的说明中指出:这次修改宪法是以党的十四大精神为指导,突出了建设有中国特色社会主义的理论和党的基本路线。“1999年修宪时,田纪云撰文指出:这次修宪总的指导思想是,根据党的十五大精神和实践发展,只对需要修改并已成熟的问题作出修改,可改可不改的不作修改。“〔37〕党代会与修宪存在某种对应关系。严格说,93年。99年修宪指导思想并没有超出八二年宪法的指导思想。笔者认为,宪法指导思想的科学性要求,一方面指导思想要抽象。概括,只须明确社会主义的性质和方向即可;另一方面,宪法的指导思想还要与宪政性结合起来,应将民主。人权。法治一同确立为宪法的指导思想。还应注意,指导思想的科学性,根源于我们对社会发展规律的把握,它应建立在社会发展的根本规律之上,而不是一些具体规律之上。2。宪法结构要科学。七五宪法史无前例“地先规定公民义务,再规定公民权利,这样的结构有违宪法的根本精神,应当避免。现行宪法结构的欠缺表现在:一是宪法中某些条文缺乏实施标准,必须进一步完善。有人说,宪法规范没有制裁或法律后果,这是不正确的。宪法作为法律,其规范也应包含假定条件。行为模式。法律后果三个部分。现行宪法规范逻辑结构不完整,它规定了权力机关。行政机关。司法机关的职权,却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责,也没有规定违宪构成。违宪责任。二是宪法没有规定追究违宪责任的程序。三是未形成有效的宪法保障机制。八二宪法起草时,曾设有宪法保障一节,规定了宪法委员会。〔38〕正式通过的宪法删去了这一规定,改为全国人大及其常委会履行监督宪法实施的职权,而实践中,这一规定流于形式。这是宪政建设最大的失误。3。宪法内容要科学。什么样的内容纳入宪法,是一个需要认真研究的问题。有人认为,中国宪法具有中国特色,即把根本制度。社会制度规定在宪法里。“这一特色导致修宪频繁的可能性。“〔39〕笔者深以为然。纳入宪法的内容,应考虑它必须是根本性。全局性的问题;而且纳入宪法时,还要考虑尽量只规定原则,不宜规定具体制度及操作程序。另外,宪法条文表述要科学。有人指出宪法条文中有语法问题。〔40〕这要求我们在制宪和修宪时,要吸收各方面的专业人才参加,保证其科学性。

第三,要健全和完善宪法的应变机制。宪法的适应性要求宪法具有一套完整。科学的应变方式,一个没有改变自身手段的宪法便断绝了生命之源。“〔41〕宪法缺乏适应性的关键就在于应变方式的单调,将宪法修改当作宪法应变主要甚至唯一手段。修宪的缺陷在于,一,修改宪法应该是困难的“,〔42〕这是各宪政国家修宪的基本原则。各国宪法都从程序。内容。范围等方面对宪法修改进行了严格的限制。修宪的困难“,使修宪不可能随时进行,两次修宪之间将有一段不短的时间,但也会出现宪法滞后于社会现实的情况。二,频繁的修宪对宪法自身的稳定性和连续性造成损害“,易于导致宪法的信任危机“,〔43〕从而有损宪法的适应性。三,自54年宪法起,宪法只不过是为了达到政治目标的工具。“〔44〕宪法工具主义严重损害了宪法的根本价值,宪法的修改成为大幅度政策变动的标志,宪法沦为政治获取合宪性。合法性的工具。宪法与社会现实严重背离,最终被弃置一旁。因此,笔者以为,应慎用宪法修改。只有当宪法条文完全背离社会现实,原条文完全不能容纳社会现实时,才能考虑对条文进行修改。宪法解释是宪法规定的另一种应变方式,但是,宪法解释在是一种近乎虚置的宪法制度,尚未形成一套完整的实用原则和制度体系。……宪法解释制度在基本上属于一种待建的制度。“〔45〕有人认为,宪法实施的主要不足便在于没有健全的宪法应变机制,〔46〕这是很有见地的。完善宪法应变机制,要考虑,1。应变方式要多样化,2。各种应变方式须规范化,3。使宪法具有主动性。能动性,能根据需要随时作适应性调整,4。各种应变方式的运用不得损害宪法的权威和稳定。除慎用修宪之外,我们还应:1。健全宪法解释制度。现行宪法规定由全国人大常委会解释宪法,然而我们从未没有解释过一次宪法“,〔47〕根本原因是全国人大常委会作为宪法解释机构具有不合理性,一是全国人大常委会未设立专门承担宪法解释日常工作的机构,二是没有进行宪法解释的程序规定,三是全国人大常委会本身可制定法律,让其监督自身制定的法律违宪与否,不符合法治原则。笔者认为,要建立真正有效的宪法解释制度,不如把宪法解释权赋予适用宪法的机构,如设立的宪法法院。同时,制定宪法解释法,对宪法解释的主体。权限。程序等作出规定。2。建立宪法审判制度。宪法审判已成为历史发展的趋势,笔者建议设立独立的宪法法院,直接对全国人大负责并报告工作,承担违宪审查。宪法诉愿等案件的审判工作,并在各高级人民法院设宪法审判庭,作为宪法法院的下一级审判机构,实际二审终审制。宪法审判制度的建立,可以使宪法法律性得以充分显现。而且,通过宪法案件的审理,使宪法具有实践的品格。发展的动力;宪法法院的判决成为判例,是宪法应变或发展的重要方式。3。确认宪法惯例制度。宪法惯例既可补充宪法不足,又可使宪法的内容发生改变,而且宪法惯例也随着民主宪政的进步而发生变化,陈旧过时的宪法惯例会被淘汰,新的宪法惯例会不断产生。宪政惯例的形成和发展,是在完全不触动宪法文本的情况下进行的,大大增强了宪法的适应性。这是宪法重要的发展制度。我们应重视宪法惯例。

注释:

〔1〕有人将此称为宪法的现实性。参见宪政论丛第1卷,17页;李步云走向法治,577页。

〔2〕〔7〕〔9〕〔28〕〔30〕李步云主编宪法比较研究,法律出版社1998年,37页;228页;228页;41页;41页。

〔3〕马恩全集第6卷,292页。

〔4〕〔5〕列宁全集第15卷,309页;第10卷,441页。

〔6〕〔8〕〔10〕L·亨金权利的时代,117页,118而,118页。

〔11〕〔12〕宪法学资料选编,中央广播电视大学出版社1985年,25_26页;25页。

〔13〕〔14〕〔29〕〔44〕蔡定剑历史与变革,48页;113页;51页;48页。

〔15〕〔20〕宪政论丛第1卷,13页;185页。

〔16〕信春鹰依宪治国,继往开来,1999年4月9日光明日报。

〔17〕王广辉比较宪法学,29页。

〔18〕〔31〕程燎原。王人博赢得神圣,376页;387页。

〔19〕〔42〕詹姆斯·M·伯恩斯等民治政治,40页。

〔21〕〔22〕〔23〕莫纪宏宪法审判制度概要,44页;6页;1页。〔24〕许崇德宪法与宪法的实施,载法学家1998年6期。

〔25〕〔43〕〔46〕许崇德主编宪法与民主政治,102页;148页;156页。

〔26〕参见宪政论丛第1卷,第52页;马长生等主编法治问题研究,185页。

〔27〕王天成宪法的脊梁棗宪法的法律性论略,北京大学研究生学刊,1991年1期。

〔32〕郭道晖法的时代精神,377页;李步云宪政与中国,载法理学论丛第1卷,589页。

〔33〕李步云走向法治,27页。

〔34〕王人博宪政文化与近代中国,序;另见,蔡定剑历史与变革,第48页;许清:宪法更多的是作为一种意识形态的工具。“载法律与社会1999年3期,聂咏青。刘衍明关于修宪的思考棗访宪法专家许清教授。

〔35〕谢维雁宪政基本价值论,社会科学研究,1998年6期。

〔36〕李步云宪政与中国,载法理学论丛第1卷,617页。

〔37〕田纪云这次修宪意义重大,法制日报1999年3月14日。

〔38〕蔡定剑中国宪法精释,51页。

〔39〕〔47〕聂咏青。刘衍明关于修宪的思考棗访宪法专家许清教授。

〔40〕汪吉友宪法中的语法问题,载法学杂志1998年5期。

〔41〕沃尔特·F·莫菲宪法·宪政与民主,转自宪法比较研究文集第3卷,36页。

〔45〕莫纪宏宪政新论,148页。