这两种不同的立法对世界各国产生了重要影响。因此，违法性是否应当与过错相区分而独立成为侵权行为的构成要件需要进一步展开，从两者关系的探讨可以对违法性要件的独立性进行辨析。首先要明确二者的本质及判断标准，其次要以比较法方式从各国的立法中探求两者关系。因此，本人将通过对以上两个方面以及学说争议和违法性实益的论述，试图得出违法性是否应当独立成为侵权责任的构成要件。

二、违法性与过错的本质及其判断标准

（一）过错的本质及判断标准

在侵权责任的构成体系中，过错是一个不可或缺的要件，但仅仅有过错是不够的，其不是一个充分要件，这是法国学者让·多玛的观点。关于过错的本质，学理上主要有三种不同的学说。

主观过错说认为，过错包括故意和过失两种主观心理，不能将行为人行为的不法性与过错这个主观概念混为一谈。意大利学者德•居皮斯认为，过错“是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态” 。主观过错说强调，过错是一种心理状态，这种心理状态之所以应受非难和谴责，是因为它是致害行为的发生原因，是行为人实施致害行为的心理动力，所以致害人承担责任的基础不是行为而是行为的发生原因 。客观过错说将侵权责任的构成要件总结为：过错、损害及因果关系，认为过错与不法是一个融合的整体，不法行为应当被过错吸收，而结合为侵权的一个责任要件。过错是一种客观行为，只要被害人因为行为人对民事义务的违反而受到权利侵害，那么行为人就要对被害人负侵权赔偿责任。因此，其得出结论，过错是一种应受责备的行为而非主观意识，其实质是一个客观的概念。主客观结合过错说认为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态 。论文网

综合来看，主观过错说和主客观结合过错说都认同过错的主观性。笔者认为, 过错是一个主观的概念，其实质是一种主观心理，预见能力。行为即使在客观上具有违法性，也不能完全表明行为人在主观上是具有过错的，黑格尔曾经说过，必须是出自其主观意识的行为造成损害，他才会对此承担起责任。这与过错责任原则是非常契合的。过错责任原则（过失责任原则）是一项认定责任的准则，其主张行为人要对行为负责任时，必须以行为人在实施行动时主观上有过错作为基本条件。行为人承担民事责任的情形是主观上存在过错。即行为人在无主观过错的情形下，是无需承担民事责任的，即使相对人的行为造成了当事人的损害。此时要确定行为人的责任，不仅需要判断行为人实施的行为有无客观违法，其行为与损害结果之间有无因果关系，更要看行为人主观上是否具有过错。显然，这里提到的过错是一种心理状态，需要与造成损害的行为区分开来。

当前学术界关于判断过错的两种主流标准为：主观标准说与客观标准说。笔者认为客观标准说更为合理。要认定行为人有无过错，需要对其心理状况进行判断的称为主观标准说。即行为人要对侵害行为负责时，其需要具有预见能力，如果其不具有相应的预见能力，则无需承担责任。其主要是借助一些心理学的方法来进行判断，比如典型心理状态验证法。首先需要对行为人的预见能力做出判断，如果有预见能力，则需要对其所持态度进行判断，如果没有预见能力，则要判断其是否有预见的可能性。那么在司法实践中，就需要对行为人过错的心理状态进行准确的再现，法院需要依据各种证据将这种心理充分的在判决中展现出来。而客观标准则建立了一种以“注意义务”为标准的检验方法，利用所确定的客观行为标准对行为人的行为作出判断，从而得出其有无过错的结论。以良家父或合理人的注意义务为标准，对行为人是否尽到一个谨慎、勤勉的人所应尽的注意义务进行判断从而确认其有无过错。那么此时在司法实践中，法官可以通过判例的积累发展形成一般人在通常情况下所应达到的注意标准。