[摘要]

提单物权凭证说,可以说是学说早期照搬英国法观点的结果,一旦引入,就如缠绕不休的幽灵扎根于人们的思想之中,成为人们的固有观念。尽管发现存在问题,人们亦宁愿以不同的解释予以维护。笔者并不奢盼可以彻底改变这一业已根深蒂固的观念,但亦希望可以在本文中根据民法的基本理论为澄清问题提论文网供一点线索。

很早以前,已经对学界关于海上货物运输合同下提单性质的主流观点_提单为物权凭证,有不同的看法。无意中在中国涉外商事海事审判网的中国审判论坛的留言版上看到以下帖子(http://www。ccmt。org。cn/bbs/bbsShow2。php?postBoardID=1 articleID=757),顿觉有必要就提单为物权凭证的观点作点澄清。该帖子的内容如下:

作者seagull留言:我觉得理论上将提单性质和功能分开理解是正确的,但如果说提单只可能是债权证券“,在论证依据上似乎并不充分。另外学生有以下疑问希望专家。老师们指教:一。如果说提单是债权证券,则其与票据性质上就相同,那么提单就应该具有完全的流通性,提单转让就是提单流通,提单象票据一样也应能够适用善意取得制度,但目前理论界似乎并不承认此点。二。提单的可转让性是提单能够代表货物。如果说提单在性质上是债权证券,如何理解提单可转让性的内涵呢?提单的这种债权“性质与物权“功能如何协调?对于商业实践和司法实践有何意义?三。如果说提单是债权证券,如何解释多份正本提单并存的情况呢?承运人的交货义务是不是也就成了绝对“的凭单交货了?

回复seagull的greentea则留言:看来你真的是认真思考了。建议你看一下郭瑜的提单法律制度研究,北京大学出版社1997年11月第1版,很好的一本书。

首先对于greentea的留言有一点笔者深表赞同,郭瑜老师著的提单法律制度研究确是很好的一本书。在该书中,郭瑜老师以现行法律为依据,否定了提单为所有权凭证的观点;在否定提单所有权凭证说后,郭瑜老师进一步提出了提单所代表的权利为推定直接占有权“的主张。

在提单性质的问题上,笔者认为,提单物权凭证(或物权证券)说中的所有权凭证说无视现行法律概念及体系,予以否定乃属当然,郭瑜老师否定提单为所有权凭证,值得赞同,这一论述应当说已走出了关于提单性质认识误区的重要一步,在此不予详论(详细论述见郭瑜老师在提单法律制度研究中的论述);但笔者对郭瑜老师有关提单所代表的权利为推定直接占有权的观点另有不同看法。为此,本文将首先着重对郭瑜老师有关推定直接占有权的主张进行评析,继而再提出笔者的个人见解。

一。讨论提单性质的目的

在民法学上,经常讨论各种法律现象的性质,比如悬赏广告的性质(要约还是单方法律行为)。无因管理的性质(事实行为还是法律行为)。合同解除恢复原状义务的性质(不当得利返还义务还是二次给付义务)。优先购买权的性质(请求权还是形成权)等,当然提单性质亦是讨论最多的性质问题之一。

为什么要讨论法律现象的性质?确定某法律现象的性质,其最重要的意义在于据以确定所讨论法律现象的法律适用。比如,讨论悬赏广告的性质,在于确定悬赏广告是否适用合同法上要约。承诺的规定,从而确定法律行为规定是否适用于行为人的行为,其中最重要的是要确定行为人是否须具备行为能力,或知道悬赏广告内容,方能取得对广告人的权利;讨论合同解除恢复原状义务的性质,目的在于确定恢复原状义务与合同解除前的义务是否为同一义务,合同解除前义务上的担保,是否及于恢复原状义务,同时亦可确定诉讼时效的计算方法[2]。另外,也可通过依据法律现象在法律适用上的有关特点,对其进行概括并确定其性质,以便于人们可以概括的方式通过掌握其性质而了解该法律现象在法律适用上的各方面特点。比如,掌握票据在性质上属于金钱债权有价证券,只要是了解有价证券及金钱债权理论的,即可知道:(1)持有人持有票据即享有其代表的金钱债权,(2)丧失票据即无法行使其代表的金钱债权,(3)票据所代表的债权原则上不能以转让票据以外的方式取得,及(4)票据所代表的债权原则上不发生履行不能的问题[3]等。其中第(1)至(3)项为有价证券的体现,第(4)项则为金钱债权的体现。又比如,只要掌握公司与其董事之间关系在性质上属于委托合同关系,即可知董事处理公司事务时具有过错的,公司可要求董事承担赔偿责任(合同法406条);董事为公司垫付处理公司事务的费用时,可要求公司偿还(合同法398条);董事在处理公司事务时,应按照公司指示(合同法399条)等。

据上所述,讨论提单性质的目的即在于:一方面,确定提单适用何种法律规范,如将提单确定为物权凭证(亦即物权证券或物权有价证券),则提单即应适用物权及有价证券的法律规定。从而,提单有价证券的属性,提单物权因持有提单而取得,因丧失提单而丧失;提单权利的性质为物权,则提单权利的得丧变更应适用物权得丧变更的规定,权利受侵害时适用物权被侵害的规定。另一方面,则在于便利人们以概括的方式,通过掌握提单的性质以掌握提单在法律适用上的各方面特点。

二。本文对提单代表推定直接占有权“的理解

郭瑜老师认为,可以将提单表彰的物权明确规定为一种推定直接占有权,而这种推定直接占有权和提单本身结合在一起,持有提单即享有这种占有权,丧失提单也就丧失这种占有权,提单正是在这种意义上可称为物权证券“。对郭瑜老师的上述观点,可分以下数项予以分析:

(1)提单是一种有价证券,其所代表的利益与提单本身结合在一起,提单利益因持有提单而享有,因丧失提单而丧失。

(2)提单所代表的利益为对货物的直接占有权,持有提单即享有对货物的直接占有权,丧失提单即丧失对货物的直接占有权。

(3)持有人因持有提单而享有对货物的直接占有权,是一种法律上推定的权利。但本文认为,更准确的应该是法律上拟制的权利。笔者推测,郭瑜老师所说的推定,并非证据规则上的推定,而是指提单持有人本未直接占有货物,但法律上拟制提单持有人直接占有货物,并在法律上处于货物直接占有人的地位。

(4)提单所代表的推定直接占有权在性质上属于物权,提单因此属于物权证券。

对于上述有关提单所表彰的利益为推定直接占有权,从而认为提单为物权证券的观点,可称之为提单直接占有权物权凭证说“,与提单所有权凭证说。提单债权凭证说相区别。

三。提单代表直接占有?

笔者在本部分首先根据占有及相关制度的基本理论,对提单所代表的利益是否确为占有,甚至应否为占有的问题进行讨论。

在主张提单代表直接占有的观点中,一般均从提单持有人的角度说明其持有提单而取得的权利,却往往忽略了在这一学说下对货物的实际直接占有人的影响。在提单直接占有权物权凭证说下,对货物的直接占有被证券化而与提单相结合,法律的拟制,持有人因持有提单而享有对货物的直接占有,持有人因丧失提单而丧失对货物的直接占有。至于对货物的实际直接占有人而言,比如承运人或承运人意思而直接占有货物的人(如实际承运人。码头运输人等)以至货物的非法占有人(如从承运人处侵夺货物的人。无单放货取得货物的人等),在立法政策上则存在两种可能的选择,一是以实际直接占有人的直接占有与提单持有人的直接占有并存,即在同一货物上同时存在两项直接占有;二是否定实际直接占有人的直接占有,即实际直接占有人在法律上并不享有直接占有人的地位,仅提单持有人享有该地位。

就实际直接占有人的直接占有与提单持有人的直接占有并存而言,该观点承认在一物上可以同时存在两项或以上的直接占有,从而实际直接占有人与提单持有人各自的直接占有得分别根据法律规定发生效力(以直接占有为要件的事项的效力)。比如,在提单持有人为货物所有权人并通过提单而直接占有货物的同时,或于提单持有人将货物出卖于买受人并通过转让提单而转让其所有权的同时,货物实际占有人的实际直接占有可作为取得时效起算要件而引起取得时效的起算(如承认取得时效制度),实际占有人向第三人出卖货物并移转其实际直接占有(即交付)得作为善意取得的构成要件(如承认善意取得制度)等。最终将可能出现提单持有人或从提单持有人取得提单的人,与实际直接占有人(包括从原实际占有人受让实际直接占有的人)同时取得并享有货物所有权的情况,发生两者之间的冲突,显然违反一物一权的物权法基本原则[4]。除非认为一物一权原则并无适用余地,否则提单持有人的直接占有与实际直接占有人的直接占有得以相并存的观点,并无立足的余地。

就否定实际直接占有人的直接占有而言,此观点将导致事实上的直接占有不具有直接占有或占有的效力,从而实际直接占有人的直接占有亦丧失其公示效力。比如,善意取得人纵然直接占有货物亦因其占有不构成占有而无法善意取得制度取得货物所有权(如承认善意取得制度),实际直接占有人亦无法依其占有而根据时效取得制度取得货物所有权(如承认时效取得制度)。这将破坏实际直接占有的公示功能,亦破坏以占有为动产的基本公示方式的物权相关制度的体系。

由此可见,无论是直接占有人的直接占有与提单持有人的直接占有同时并存,还是因提单持有人的拟制直接占有而否定实际占有人的直接占有,均无法与固有的物权相关制度协调。归根结底,问题在于直接占有作为占有人对其物实施实际管领的事实,在性质上根本不适于被拟制。直接占有在事实上具有排他的属性,在物权相关制度上具有举足轻重的功能,一旦就同一物在事实上的直接占有外拟制另一项直接占有,将对固有的物权相关制度造成极大的破坏。

假若认为在立法政策上可通过拟制确认提单持有人的直接占有,由于此拟制将涉及固有物权制度的公示原则,以至一物一权的物权法基本原则,故起码亦应由法律予以明确规定。仅于当事人之间发生效力的债权合同关系,固然可根据意思表示解释规则,将国际惯例作为当事人的意思而予以适用以确定其内容,但对于提单持有人直接占有的拟制,即便国际上存在以提单所代表的利益为直接占有的惯例,亦不应通过此国际惯例予以确立。更何况在比较法上似乎根本不存在一般性地拟制提单持有人直接占有的立法例。经常被引用并被学者视为承认提单物权效力规定的台湾民法629条,其规定为交付提单于有受领物品权利之人时,其交付就物品所有权移转之关系,与物品之交付,有同一之效力“,只是规定了在物品所有权关系中,提单的交付才具有与物品之交付的同一效力。也即只有在移转物品所有权时,交付提单才等同于物品本身的交付,而得发生所有权变动的效力,远非一般性地拟制持有提单即享有货物的直接占有,更不能据此而认提单为代表对货物直接占有的有价证券[5]。

四。提单代表间接占有?

提单所代表的不是也不应是对货物的直接占有或直接占有权,已如上述。或有认为,提单所代表的利益仍为占有,只是并非直接占有而是间接占有,此见解可称为提单间接占有凭证说“。提单是否为间接占有凭证,应视乎提单持有人合法持有提单,是否即享有提单下货物的间接占有。对此问题,应根据间接占有的成立要件作出判断。

间接占有的成立,一须直接占有人一定占有媒介关系(如租赁。质押等法律关系)而为占有,二须直接占有人有为间接占有人占有的意思(即他主占有的意思),三须间接占有人于占有媒介关系消灭后对直接占有人有返还占有物请求权。其中须注意的是第二项要件,即间接占有的成立须直接占有人有他主占有的意思,如直接占有人改变他主占有的意思,而变为自主占有(侵夺占有物),间接占有即归消灭[6]。此外,在多阶层的间接占有中,上阶层间接占有尚须各下阶层与其下阶层或直接占有人之间亦均具备所有间接占有的要件[7]。如在承租人转租租赁物的情形,出租人间接占有的成立不仅须其与承租人之间具备间接占有的成立要件,还必须承租人与转租承租人之间具备间接占有的成立要件,如转租承租人侵夺租赁物而变为自主占有,不仅承租人的间接占有消灭,出租人的间接占有亦告消灭。而在承租人无权处分租赁物而将占有移转时,受让人亦非以他主占有的意思而占有,承租人对租赁物不构成间接占有,出租人亦丧失其间接占有。

提单是否为表彰间接占有的有价证券,取决于提单合法持有人是否因持有提单而即具备上述三项要件并成为间接占有人。从上述间接占有的成立要件看,只有第一项和第三项要件在性质上可由有价证券予以表彰。持有提单即表明持有人与承运人之间存在占有媒介关系,并表明持有人对承运人享有货物返还请求权。但是,对于承运人的他主占有意思,则根本不能通过提单予以表彰。只要承运人否定其他主占有意思,或无权处分货物,纵然持有提单也不能代表持有人享有对货物的间接占有。同时,在多阶层占有的情况,提单本身亦无法表彰承运人与其下阶层占有人或直接占有人之间成立间接占有,只要下阶层任何一个环节不成立间接占有,提单持有人即丧失间接占有。由此可见,间接占有这一法律现象,在性质上本非得以由有价证券予以表彰。由此可见,持有提单并不代表享有对货物的间接占有,提单并非间接占有凭证。

另须说明的,是提单间接占有凭证说的成立,尚须取决于法律是否承认间接占有的地位,即承认间接占有得受到与直接占有相同的保护。间接占有与直接占有毕竟不同,直接占有为事实上的占有,占有人对其物有事实上的管领力,间接占有则为一种观念上的,亦即拟制的占有,间接占有人实际上的管领力相当薄弱。间接占有是否应与直接占有受到相同的保护,为立法政策问题,在物权法草案的学者建议稿中,即未承认间接占有。若立法上不承认间接占有,提单间接占有凭证说也无成立的余地。

四。占有为物权?

此外,即便有关提单代表推定的直接占有权或间接占有的观点成立,尚必须占有或占有权确实为物权,关于提单为物权凭证的主张方可成立。但是,占有真的为物权吗?

从比较法角度看,彼帮或彼岸在学说上就占有是否为权利有激烈争论的,如德国。台湾;亦有因法律有明确规定,占有为权利已为定论的,如日本。不过,要注意的,是无论在德国。日本还是台湾,学说主要讨论的,是占有是否为权利“,而不是占有是否为物权“,或法律规定的,是占有为权利“,而不是占有为物权“。

先就占有是否为权利而言,日本民法由于继受法国立法例而采占有权“的概念,学说以占有为权利,并无争论。至于德国民法未将占有规定为占有权“,占有究竟为权利抑为事实,学说争论甚大,但以事实说为通说。台湾学界从德国学说,亦以事实说通说。占有为权利还是事实,其区别的意义体现在若干方面。如占有仅为事实而非权利,则占有不得为确认之诉的标的,不得为对抗强制执行的根据[8],最主要的,在于占有在受到侵害时主张侵权损害赔偿请求权的法律依据。日本民法明确规定占有为权利,其在侵权行为法上的后果为占有人于占有被侵害时,可根据日本民法709条要求加害人承担侵权责任。至于德国。台湾民法,是否将占有定性为权利,决定着占有人的占有被他人侵害时,究竟得根据权利侵权(德国民法823条1项。台湾民法184条1项前段)还是利益侵权(德国民法826条。台湾民法184条1项后段)认定加害人的责任,对占有人利益影响重大。如占有为权利,则占有加害人侵权责任的构成以其具有故意或过失为要件;如占有不是权利,则加害人责任不适用权利侵权规定,而适用以故意违反善良风俗方法加害于他人的规定[9]。在德国。台湾民法,有关占有性质的讨论,主要目的在于解决侵权责任规定的适用问题。而在现行法下,由于并未采用类似于德国。台湾民法的侵权责任体系,占有是否权利对于侵害占有侵权责任的认定根本不存在任何实质意义。即便在结论上认为占有得成为侵权客体,在侵权行为法下亦无须将其先界定为权利,其所被界定为的,应为财产(民法通则106条2款)。而即便要在财产这一概括概念下对侵权客体进行类型化,完全可以将占有作为一种独立的财产类型,无探讨其究竟应界定为事实抑或界定为权利的必要。

退一步说,即便认为应对侵权行为责任体系作如同德国。台湾民法的区分,将侵权区分为权利侵权及利益侵权,前者以故意或过失为要件,后者则须以采用故意违反善良风俗方法为要件,从而使对占有界定为事实或权利具有必要,也不能得出占有即当然为权利的结论。根据德国。台湾主要学说,占有作为事实而非权利,本不适用权利侵权的规定,仅在特定条件下方被认定为权利而适用权利侵权规定。而该特定条件,主要是指在有权占有的情形,占有人依其权原,得对占有物为特定范围之使用收益时,由于此种就特定权原所生使用收益之权能,与占有结合之时,强化了占有之地位,使占有人处于类似物权人之地位,如承租人。典权人。地上权人的占有。在此情形下,由于占有人的占有与其权原的权能相结合,使占有人的占有,区别于一般无权原就标的物享有使用收益权的占有,方价值判断将其认定为权利,适用权利侵权的规定。至于无权占有。占有人无使用收益权能的有权占有,均不作为权利而适用权利侵权的规定[10]。参考德国。台湾学说,法律既未将占有界定为权利,如果必须对占有进行界定以认定侵权行为的类型,占有在价值判断上亦非在任何情况下均适于被界定为权利,也就是说,将占有界定为权利是有条件的,否则,占有在很多场合仍仅被认定为事实而非权利。