一、设立中公司的范围界定

    如何界定设立中公司，学界的争议主要是在设立中公司的起点的确定，学术界中一共有三种观点：第一种观点认为，设中立公司自公司章程订立时起，在订立公司章程之前只存在设立前公司。[ ]第二种观点认为，应当从发起人协议订立时起算。[ ]从发起人协议订立开始，全体发起人就有着一个共同的目标，那就是成立一个公司。基于有效成立公司的目标，发起人才会与第三人签订大量的合同。还有一种观点认为设立中公司从发起人制定公司章程并认购一股以上股份时起，因为具有财产是具有一定行为能力以及权利能力的基础。制定公司章程并且认购一股以上股份作为起点，发起人合伙开始过渡到具有有限能力的设立中公司阶段。论文网

笔者认为发起人签订发起人协议为设立中公司的起点更为合理。因为，本文探究发起人所签订合同的债务的前提就是在公司设立过程中，而发起人协议本身就是发起人为了设立公司所作出的法律行为。因此，签订发起人协议时是设立中公司的起点。

至于设立中公司的终止时间并无争议，分为两种情况考虑：若公司设立成功，设立中公司则终止于公司登记注册时。因为，公司成功登记注册时就取得了法人资格，可以以公司名义参与民事活动，已经不需要设立中公司的存在。若公司设立失败，已经不能达成设立公司的目的，发起人也无需再实施相应的民事活动，对设立中公司做出相应的清算之后，设立中公司就归于消灭。

    综上所述，设立中公司是指始于发起人签订发起人协议，终于公司登记成立或依法清算并公示完毕，尚未取得法人资格的过渡性实体。

    二、以设立中公司名义签订的合同债务承担

在公司设立过程中，往往会有大量的合同是以设立中公司的名义签订的，这些合同并不能简单地以无效合同来处理。那么，在公司有效成立后，该合同债务该由谁来承担呢？这是我们需要研究的问题。

   （一）公司成立时合同责任的承担

    1、大陆法系的合同债务承担

    《德国股份公司法》对以设立中公司名义订立合同所产生的债务做出了相关规定，该规定主要表达的意思在于这样两层：首先，在设立过程中，发起人以设立中公司名义订立合同所产生的债务，由发起人自己承担；其次，若发起人与成立后公司签订了债务转让协议，约定由成立后公司承担，则由成立后公司承担合同债务。但是此规规定明显加大了对于发起人的风险，在公司实际设立过程中，会对发起人的设立积极性造成不良影响，于是判例对此进行了修正：公司设立所必要的行为而发生的权利义务，并不需要特殊的转移手续，当然转由成立后的公司享有或负担。文献综述

    可以看出，由判例修正后的德国公司法认为设立中公司具有签订合同的资格，即承认设立中公司具有一定的缔约能力，且设立中公司应当享受其签订合同所享有的权利及以其拥有的财产承担相应的责任。

    2、英美法系的合同债务承担

    《美国商事公司示范法》（2002年）第2。04条规定:“任何声称以公司名义或者代表公司行为的人，如果明知依照本法公司尚未成立，应对该行为所产生的一切债务承担无限连带责任。”[ ]此规定的理论依据在于，公司在成立之前，没有独立法律人格，发起人不能被认为是代理人，因为代理是为已经成立的主体设立义务，而设立中公司是还没有成立的公司。因此，应由发起人承担设立中公司订立合同的债务。同时，美国很多州的公司法认为成立后的公司在设立过程中以公司名义订立合同所产生的债务具有选择权。其认为在一般情形下公司在设立过程中以公司名义订立的合同，只约束发起人与第三人。若在满足某些条件时，公司对该合同享有追认权。这些条件是：一是以设立中公司为合同主体时，要明确告知第三人公司还未成立，正处于设立过程中；二是合同的内容要相对公平合理；三是成立后的公司要以明示的或暗示的方式对合同进行追认；四是合同只从公司追认之日起对公司产生约束力，即此追认不溯及既往；五是公司的追认并不免除发起人的合同责任，而是使公司和发起人承担连带责任。