现今我国《婚姻法》第四条关于夫妻忠实义务的相关规定使用了“应当”这一法律用语，较之于以往，这是我国婚姻立法从道德自律的要求上升到法律层面的重大表现，也是一重大突破。由于司法解释（一）的第三条规定，第四条这一原则性的倡导条款，此条款成为不可诉条款。即使在婚姻法第四十六条已经在有关离婚损害赔偿的规定中对忠实义务有所涉及的情况下，也仍然存在着规定的范围过窄的问题。司法实践中法官在处理此类案件时，往往无明确依据判决。囿于我国对判例效力的承认问题，法官也不能援引案例作为裁判依据，因此造成在夫妻忠诚义务方面的司法实践较为混乱。婚姻法第四条在一定程度上使得夫妻之间忠诚义务的存在有了法律上的依据，亦有利于维护夫妻双方的正当利益。但是，该条款如何解决相关问题值得考量。论文网

司法实践中，上海市闵行区法院作出全国第一份支持忠诚协议的判决 , 之后上海市高级人民法院就通过内部司法解答意见,规定类似诉讼法院不予受理，成为婚姻法领域“同案不同判”的典型案件。至今，各地法院对待忠诚协议的态度不尽相同。例如重庆首例夫妻“空床费”索赔 的诉讼请求得到了支持。笔者从调查的典型案例20个中得出：北京、安徽、广东等地出现过支持的判决，上海、浙江等地法院则倾向于不予支持。本文将通过对中国司法实践中认定夫妻忠诚协议的效力争议，尝试提出相关忠实义务的完善。

一、夫妻忠诚协议之法律界定

（一）涵义和性质界定

夫妻忠诚协议，在内容上既包括人身关系又包含财产关系，是一种二者相互融合的广义契约， 其构成要件主要包括：第一，关于忠诚条款、忠实义务的规定；第二，关于精神损害赔偿金或违约金的规定；第三，协议的形式符合《合同法》规定的关于合同的一般要求。第四，该合同具有一般合同所不具备的人身关系和财产关系相互融合的双重属性，而一般合同仅仅可以规制财产关系。综合上述要素，忠诚协议是指夫妻之间以约定的方式所规定，若夫妻关系存续期间，夫妻双方中若有一方违反其应尽的忠诚义务，则无过错的一方得以请求其给付一定财产的契约、合同或协议。对于夫妻忠诚协议的性质，具体应从以下三点把握。第一，在时间上，忠诚协议存在于合法婚姻关系存续期间。第二，在内容上，该合同约定的最为重要的内容为若夫妻双方中一方违反其应尽的忠实义务则应向无过错的另一方给付相应财产。同时协议中约定的“忠实义务”主要指的是夫妻双方保持对彼此专一的性生活义务。第三，在目的上，该合同的目的一般是为了保障个人的合法权益不受侵犯，在离婚时惩罚过错一方的同时，求得一定补偿。

（二）忠诚协议效力之论争

目前学术界对夫妻忠诚协议的效力有两种主流观点。文献综述

一种观点认为，夫妻忠诚协议的效力是合法且有效的：首先，从构成上来看，它完全符合法律规定的合同的有效构成要件；其次，婚姻忠诚协议有明确的婚姻法依据，并未违反法律禁止的规定；再次，从社会效果看，夫妻忠诚协议有利于规范当事人婚姻关系存续期间的行为，更可能促进婚姻关系的稳定；最后，从司法审判角度看，夫妻忠诚协议构件完整，发生争议时利益指向明确，适用的法律条款具体，能够满足司法审判的需要。 

另一种观点却认为夫妻忠诚协议无效：首先，马忆南教授认为夫妻没有忠实的法定义务；其次，夫妻间的忠实义务应属于道德调整范畴，不属于法律的调整范围，忠实义务不是一种法定义务，夫妻间是否忠实纯属私人契约，但要靠道德调整，法律不能随意干涉 ；再次，人身权不是个人可以通过协议方式来予以限制，应由法律规定，否则就是有违法律的；最后，夫妻忠诚协议中预先约定了损害赔偿额，这种赔偿额度因为是预先约定的，并非根据实际损害的大小而定，与损害赔偿的法理不相符，按照法律的标准计算赔偿的数额，损害必须以事实为依据，赔偿当事人的实际损失，当事人不能以事先约定的方式来确定赔偿数额。