兴业银行青岛分行提交的与律师事务所签订的委托代理合同、进账单、律师费发票,足以证明兴业银行青岛分行所主张的律师费已经实际发生。

新余市分宜县恒发小额贷款股份有限公司、邓小荣因与曾光红、邓磊、贾倩、新余华瑞置业有限公司、上海雅儒实业发展有限公司、上海市美惠全超市有限公司民间借贷纠纷案 提供了恒发公司与江西三江合律师事务所签订的《委托代理合同》,并在二审中补充提供了部分律师费的支付凭证、江西三江合律师事务所出具的发票为证

从上表看出,由于我国法律中没有对于委托代理费用支付方的具体规定, 司法实践中往往采取由委托律师方自己承担律师代理费,即谁委托谁负担的原则。

三、委托代理合同的司法认定现状反思

(一)对表一的分析

在现实中,特别是当涉及劳动争议时,委托代理关系与劳动关系的认定不清往往占据大部分,这都源于两者之间的相似,一方面,一些劳动关系在表面上往往具有代理关系的特征,比如说两者都存在着给付劳动报酬并由接收方以另一方的名义进行民事活动的特点;另一方面,在用人单位和经营者之间常常会出现劳动关系与代理关系并存的情况,于是导致从劳动法角度来看认为是劳动关系,而换个角度从民法来看却认为是代理关系。于是就导致了劳动者和用人单位之间矛盾的激化。如何准确的区分委托代理关系和劳动关系、避免纠纷,保护双方的合法权益至关重要。

(二)对表二的分析

笔者认为, 本人签章是不可以作为合同的成立要件的。首先从性质上来讲, 代理行为不同于代表行为。在代表关系中,代表人在行使职务行为时无独立人格,代表人的行为被视为法人的法律行为,无独立性 ,其行为的效果当然地归属于被代表人, 而在代理关系中,代理人和被代理人是两个不同的法律人格,分别享有相应的法律地位,所以,“代理行为在性质上并非被代理人的行为,而是代理人的行为。” 在当今这个人格独立的社会环境之下,面对着民事主体仅仅需要对自己行为负责的原则,如何借助他人的行为使自己的利益不断地扩大化就变成了亟待解决的问题,于是产生了代理制度,一种以承认代理人的人格独立及代理行为的独立性为前提的制度。因此,合同的成立只需要达到满足代理人与第三人意思达成一致的要求即可。另外,如果希望被代理人直接承受合同的法律效果,不仅要满足民事法律行为的基本要件,代理人还需要拥有相应的代理权,而代理人只需要通过如授权委托书这样的合同之外的事实来获得代理权,然而此时实践中存在的本人签章行为实际上是把代理人的行为看成了被代理人的直接行为,这实质上不仅是对代理行为独立性的否定,更是对代理人人格独立原则的否定。那么当出现了被代理人是精神病人和无民事行为能力人的法定代理这种情况时,如果需要经过本人签章的合同才能成立,那么毫无疑问这一点是无法满足的。而在代理活动中所谓的代理人以被代理人的名义进行代理, 是指代理人在从事代理活动时,需要向第三方披露被代理人,表明其实质是为了被代理人才从事的代理活动,代理人可以通过口头或书面的形式告知第三人,而这时被代理人在合同上加盖被代理人的本人签章只是属于通过书面形式披露被代理人的方式之一,而不能构成合同成立的条件。

(三)对表三的分析文献综述

由于法律对律师代理费的负担方没有做出具体的规定,因此司法实践中形成了由委托律师方自己承担律师代理费的惯例,律师与被代理人之间形成了代理的民事关系,但当我们认真分析这一惯例,会发现存在致命的错误,即混淆了两个概念,律师与被代理人之间形成的是民事诉讼代理,而不是一般民事代理,它们的不同之处在于:,代理的内容和后果和代理的法律依据不同。一般民事代理,主要代理的是一般的民事法律行为,受民事实体法的调整,是发生在被代理人和第三人之间的会导致两者民事法律关系产生、变更、消灭的行为;而民事诉讼代理往往是发生在诉讼中的民事诉讼行为,受民事诉讼法的调整,会导致代理人和被代理人与法院之间的民事诉讼法律关系产生、变更、消灭。因此当前关于律师代理费由委托方承担的惯例需要进行调整。

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