3 学说理论

根据罪刑法定原则的理论，罪行必须是国家立法所明确规定的，无论是犯罪还是刑罚 都必须先有法律进行规定，任何人不能随意更改，法官在具体案件中也不能任意擅自判断。 其次，立法并不是光光程序合法就可以的，在实体上也必须对每一个犯罪的情节和后果进 行描述。最后，同样很重要的的一点是在文字用语等方面必须明确，意思也必须确切，不 得模棱两可或含糊其辞。罪刑法定原则发展到今天已经有很长的一段历史了，而在此期间

③  [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 283 页。

世界经济、政治、文化等都发生着巨大的变化。它们反映在立法上的进步主要就是罪刑法 定和社会生活的适应程度不断加深，正是这样一个大背景下逐步形成相对罪刑法定理论， 法官也由此产生更多的自由裁量的权力。一方面，它在很多案子的审理过程中实现实体公 正，但另一方面，在很多行为的具体认定中，没有具体标准，衡量的界限就必须加以明确。 再结合客观归责论，是指关于行为人的行为所产生的结果能否客观的归责给行为人的理论。 这种学说在很早之前就有德国学者提出，现今社会仍然可以用它来解决中立帮助行为的界 分问题。这类学者认为中立帮助行为属于日常生活行为，其并不具有不具有犯罪意义，也 无关联性，虽然它有可能使得犯罪的实行更容易、更可能实现但并没有到法律所不允许的 地步，也没有制造不被法所容许的危险，所以并不轻易将它界定为犯罪行为。在笔者看来， 每种理论都有其自身的可取性，客观归责论是符合我国的刑事政策的，其本身用客观为主 导，做到公正的程度是远胜于主观说的，当然也不会过于宽泛和不切实际，每个人都需为 自己的行为负责，客观归责论可以很好的说明这一点，社会公众也愿意接受，很大程度的 推动了理论的发展。客观归责理论根据不同情况来判断当事人的行为是否构成犯罪，我们 也可以说是当事人所造成的危险或者法益侵害的程度是否真正现实化。当当事人所造成的 风险是法所容许的或者是尚未现实化，那么，就是不具有客观责任，也就无需归责了。用 这种方法来决定能否构成犯罪，这就相当是排除了相当性原则。该项理论同样也是具有其 自身的合理性，也在当今国内的到学者们的普遍认可，并广泛的作为根基用于司法实践中。 当然，仍然还存在缺陷也是不可避免的，在未对行为具体范围标准及性质进行限定之前， 是很难进行判断的，而且也会容易导致超出正常人的归责标准，所以仍然要对其进行归纳， 这是前提。④罪刑法定原则和客观归责论都是以客观为主，无论在定罪处罚还是行为分析， 只有做到客观才能实现公平，才能使人们愿意接受这样的司法，才能做到符合我国国内环 境和国际大环境。将分析中立帮助行为的同时结合以罪刑法定原则和客观归责论，使得更 加准确、公平、公正的界定其是否归罪。论文网

3.1 学说的分类

中立帮助行为理论在国外相对讨论比较普遍，但在国内目前并未有很多学者进行专门 研究，所以尚未形成理论体系，而国外的理论体系主要有以下几种：第一，中立帮助行为 在德国主要指“中性行为”、“日常生活行为”等，在德国刑法界，关于中立帮助行为的可 罚性一般围绕着全面可罚说与限制可罚说而争论的。限制处罚说又可以再分类为主观说、 客观说和折衷说。