相对,有学者认为探视权应属于监护权[[[] 马小花。对我国探望权制度相关问题的分析与思考[J]。陕西理工学院学报(社会科学版),2015,33(04):98-103。]]。依据我国《民法总则》第27条,无论未成年人的父母的婚姻关系是否存续,未成年人的父母均是其监护人[[[] 《中华人民共和国民法总则》第16条:父母是未成年子女的监护人。]]。这一设定,强调的是父母对于未成年子女监督保护的义务性。与其说探视权属于监护权,倒不如说探视权是父母离异后行使监护权的一种方式。即使父母离异,也有义务对孩子进行监督、保护、教育管教等。监护的内容包括监护权利和监护义务,即父母对未成年子女的监督、保护、管教既是权利也是法定义务。父母是未成年子女的法定监护人。离婚并不影响监护人监护权利和义务的行使。然而没有与孩子共同居住的一方没有办法时刻对孩子行使监护,只能通过行使探视权来实现其对孩子的监护。因此,笔者更加倾向于探视权可以作为父母离异后对未成年子女实现监护的一种行使方式,其权利的获得和行使依据监护制度。
(三)探视权的属性文献综述
1。目前学界对探视权属性的讨论
学界对于探视权属性界定存在争议。主要存在三种学说观点:一则是权利说,权利说依据《婚姻法》中“有探望子女的权利”[[[] 《中华人民共和国婚姻法》第38条:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。]],认为探视权是基于亲子关系产生的一种法定权利,不因夫妻关系的破裂而丧失。权利说对于探视权的主体有着明显的限定即只针对夫妻关系中不直接抚养子女的一方。二则是义务说,义务说是基于对父母离异后对于未成年子女的利益保护。对子女的合理探视是不直接抚养未成年子女一方应当履行的探视义务。父母婚姻关系的解除并不代表对未成年子女心灵上的慰藉义务的丧失。支持义务说则表明探视权不能被父或母放弃,放弃履行同样应承担相应法律责任。三则是权利义务结合说,权利义务结合说则是从两个方面对我国《婚姻法》中探视权的规定进行解读,即探视权既是基于亲子关系而赋予不直接抚养孩子的一方的法定权利,保障父母的探视权益,又是基于对未成年子女利益保护而给予不直接抚养子女的一方对子女合理探视的法定义务,二者之间并不矛盾[[[] 戴妮。论我国探望权制度的立法完善[D]。浙江大学,2019。]]。
2。探视权应是权利义务的综合体
我国的立法和司法采取了权利说观点。本文引例提到的温某与叶某探视权纠纷一案,开始是为了保障叶某的探视权利,但是当判决之后叶某由于家庭的重组而忽视女儿叶某某的感受不再进行探视。在这种情况下,如果继续遵循权利说,则局限于是对离婚后父或母的一种权利保障而忽视了未成年子女的精神需求。依照现行立法探视权属于权利,父母可以放弃、拒绝探视未成年子女,忽视子女的身心健康成长而不用受到丝毫的法律责任追究。并且,当父母离异后就探视权达成调解协议或者是法院的判决后,不直接抚养的父亲或母亲又无故拒绝探视子女,人民法院又不能强制执行。这样便存在了立法与执法之间的偏差,违背了我国设立探视权制度的初衷。如果继续遵循权利说的观点,那么未成年人身心健康如何保障? 来`自+优-尔^论:文,网www.youerw.com +QQ752018766-
因此,要从根本上解决探视执行难问题,保障探视关系中父母、子女双方利益,笔者始终坚持权利义务结合说的观点。只有这样,探视权的内容才能丰富起来,并不仅仅是一种形式上的见面,才能够更深层次的包括和子女的交流沟通,辅导孩子功课,和孩子出去游玩,生活中的悉心照料以及在孩子成长过程中给与心理疏导等等。将探视权从探视权利和探视义务两方面内容展开,才能从根本上保障探视双方权益,解决探视执行难问题。