债权的实现需要债务的履行,债务的履行依赖于债务人的一般财产,如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少,则可能危及债权人债权的实现。为保护债权人的债权,合同法第73条创设了债权人代位权制度。这一制度的确立,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,也对解决企业三角债“,优化民论文网商交易环境起到了积极的作用。

随着社会主义市场经济的不断完善和发展,代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。但是,由于合同法对代位权的立法规定过于概括,而且目前尚缺乏程序上的配套规定,容易引起人们在理解上的差异,导致在法律适用上的困难,需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。

本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上,对债权人代位权的性质及在的适用进行初步的探讨。

一。债权人代位权的概念和特点

(一)债权人代位权的来源

债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度,其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时,债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度,最先出现于1804年法国民法典。法国民法典第1166条规定:债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。“此后,西班牙民法典第111条,意大利民法典第1234条。日本民法典第423条以及台湾民法典第242条亦有类似规定。[1]

(二)民法上的债权人代位权制度

债权人代位权的雏形,最早见于1992年最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定的第300条:被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。“这一规定,在一定程度上简化了司法程序,有利于实现债的保全,具有积极的意义。但在实际应用中,由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,因而不具备普遍的意义。为此,合同法第73条作了更综合普遍的规定:因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。“这一规定,标志着民法上的债权人代位权制度的确立。

(三)债权人代位权的概念及特点

根据合同法第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[2]

对于债权人代位权的特点,目前有许多种论述,大体类似。综合起来,主要有四个特点:

第一,代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性,体现了债的对外效力,即债权人的债权效力不仅及于债务人,而且及于与债务人发生债的关系的第三人。

第二,代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。只有通过强制执行程序,债权人的债权才能得到满足。

第三,债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。

第四,作为代替债务人行使权利的权利,代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。并且,行使代位权的过程中,债权人不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

(四)债权人代位权辨析

①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,都属于债的保全措施。但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,[3]针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

②债权人代位权不同于代理权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。而通常理解上的,代理权是指,代理人为了他人的利益,以他人的名义行使的权利。因此,代位权与代理权的主体不同。

③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象,来实现债权债务的清理。但是,债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使,而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。

二。债权人代位权的性质

(一)目前理论界对债权人代位权性质的认识

代位权作为一种债的救济体制,由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处,因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质,国内也有多种不同的观点:

第一种观点认为代位权为请求权。其理由是:债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,因此是代位请求权。[4]

第二种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系,申请债务人的债务人参加诉讼,代债务人偿还债务,从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系,使债权得到全部或部分受偿。[5]

第三种观点认为代位权属形成权,其理由是:债权人行使债权时不需要征求债务人的同意,并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求,但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利,在清偿期届止前也可以行使。[6]

第四种观点认为代位权属于实体权。其理由是:民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权,只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权,同时向法院提出请求,并经法院允许才能行使,所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。[7]

第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是:保全权,也称保全撤销权,是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为,得请求法院予以撤销的权利。合同法第74条规定:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担“。而代位权的行使,正是具备了债务人放弃其到期债权。对债权人造成损害的这两个主要特征,同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的,因此债权人的代位权在性质上属于保全权。

(二)代位权从性质上讲应为请求权

笔者认为,代位权从性质上讲应是请求权。理由是:

首先,债券是一种请求权,其义务主体是确定的。[8]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,仍属于债权的范畴,所不同的仅仅是代为行使的权利,因此代位权在性质上属于请求权。

其次,从概念上看,请求权是指根据权利的内容,得请求他人为一定行为的权利。其特点在于,权利人要实现其利益,须借助于他人的行为。在民商法理论中,与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中,支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利,权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。[9]笔者的理解是,物权人在其物权受到侵害后,向侵害人提出请求,当侵害人拒绝时,受害人既不能支配侵害人的财物,也不能强制其人身,而只能依法提起诉讼,请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为(如债务人对次债务人债权的转让),以消除给物权人造成的不便与损害。而根据合同法及合同法解释〈一〉(以下简称解释)的规定,代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利,属于请求权的法律关系。其权利的实现,是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上,此时债权人在其债权受到侵害后,向法院依法提起诉讼,请求国家审判机关提供国家强制力,来代行债务人相对第三方(次债务人)的债权的行为,其目的是为了保全债权。因此,代位权在本质上是请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力,所以其主要的性质应是请求权。

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