[内容提要]传统的观点认为,唐律的内容是疏而不漏。笔者则认为唐律的内容不是疏而不漏,而是密而不漏,传统的观点值得商榷。唐律用多种途径加密了自己的法网,主要是:违反了唐令。格。式的行为,要依唐律受到处罚;触犯了唐代礼。理而律条无明文规定的行为,也要按唐律受到惩罚;用比附的手段,使一些律无明文规定论文网的行为同样受到唐律的制裁等等。唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的思想。唐朝统治阶段成员的法律思想相吻合。旧唐书·刑法志所记载的贞观律在武德律的基础上凡削去蠹。变重为轻者,不可胜纪“,不意味着就使唐律的内容由密变疏。

[作者简介]王立民,1950年生,博士,华东政法法律系主任。教授。已出版独著唐律新探和古代东方法研究,发表论文多篇,主要从事法律史与法文化的教学与研究。

有种传统的观点认为,唐律的内容是疏而不漏。即是说,唐律只有五百条(或五百零二条),内容不多,但法网却无疏漏,各种犯罪都无法逃脱它的制裁。笔者则认为,唐律的内容不是疏而不漏,而是密而不漏,传统的观点值得商榷。

一

唐律不仅要制裁违犯唐律的行为,而且还要制裁违反唐令。格。式等其它形式的行为,其范围大大超过了唐律本身五百条的范围。

新唐书·刑法志曾对唐律的这类制裁范围作过较为精辟的阐述。它说:唐之刑书有四:律。令。格。式……其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。“事实也是如此。现有资料可以证明,违反了唐令。格。式并受到唐律处罚的行为大致可分为两大类。一大类是违反了唐令。格。式并能在唐律中直接找到相应条款的行为。另一大类是违反了唐令。格。式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为。这两大类行为在数量上都很多。

这里先举例说明违反了唐令。格。式并能在唐律中直接找到相应条款的行为。当然,唐律明文规定了对这类行为的定罪和量刑。

违反唐令并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐令规定:诸应收授之田,每年(收授)起十月一日里正预校勘造簿,历十一月,县令总集应退。应受之人,对共给授,十二月内毕。“①唐律中有直接条款惩处违反这一规定的行为。唐律疏议·户婚里正授田课农桑违法“条规定:诸里正依令:‘授人田,课农桑。’若应受而不授,应还而不收,应课而不课,如此事类违法者,失一事,笞四十;三事,加一等。县失十事,笞三十;二十事,加一等。州随所管县多少,通计为罪,各罪止徒一年,故者各加二等。“

违反唐格并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐格规定:诸司有大事及军机,须仗下面奏者听余常务,须奏者,并宜进状“。②违反了唐格的这一规定也可在唐律中找到相应的条款,并制裁这类应奏不奏。应言上而不言上等的行为。唐律疏议·职制事应奏不奏“条规定:诸事应奏而不奏,不应奏而奏者,杖八十。应言上而不言上,不应言上而言上及不由所管而越言上,应行下而不行下及不应行下而行下者,各杖六十。“

违反唐式并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐式规定:泾。渭白渠及诸大渠用水溉灌之处,皆安斗门,并须累石及安木傍壁,仰使牢固。“③违了唐式的这一规定以致失修的,也可在唐律中找到相应的直接条款,并根据不同情况惩罚这种行为。唐律疏议·杂律失时不修隄防“条规定:诸不修隄防及修而失时者,主司杖七十;毁害人家。漂失财物者,坐赃论减五等;以故杀伤人者,减半杀伤三等。“

在这里要提及的是,有少数唐格本身有制裁部分的内容,这些唐格便是例外,不需经唐律便可定罪量刑。唐神龙年间(公元705_707年)发布的散颁刑部格中就有这样的唐格条款。如流外行署。州县杂任,于监主犯赃一匹以上,先决杖六十;满五匹以上,先决一百,并配入军。“盗及煞官駞马一匹以上者,先决杖一百,配流岭南,不得官当。赎。“④都是这样。其他的大多数唐格的条款和唐令。式的条款都无制裁部分的内容,其制裁部分的内容就在唐律的规定中,这亦成为违反唐令。格。式必须依照唐律来处罚的重要原因之一。

违反了唐令。式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为更多,但这类行为同样要受到处罚。对此,唐律有专门的规定。唐律疏议·杂律违令“条规定:诸违令者,笞五十;别式,减一等。“此条疏议“还特别对此条中的违令“作了如下的解释:谓令有禁制而律无罪名者。“违式也是如此。也就是说,除了能在唐律中找到相应的违反唐令。格。式的条款外,其他违反唐令。式的行为全都以笞五十“或减一等“即笞四十,被追究刑事责任。此条疏议“还举例作了说明:‘行路,贱避贵,去避来’之类,此是‘令有禁制,律无罪名’,违者,得笞五十。“‘五品以上服紫,六品以下服朱’之类,违式文而著服色者,笞四十,是名‘别式减一等’。“不仅如此,唐律中也另有一些以违反唐令,式名又处罚的行为。唐律疏议·擅兴私有禁兵器“条疏议“说:依军防令:‘拦得甲仗,皆即输官。’不送输者,从‘违令’,笞五十。“唐律疏议·擅兴乏军兴“条疏议“又说:其折冲府校阅,在式有文,不到者,各准‘违式’之罪。“即要被笞四十。

可见,违反了唐令。格。式的任何行为都要分别情况,按照唐律的规定受到制裁,无一可以例外。这就是说,唐律不仅要追究违反唐律者的法律责任,同时还要追究违犯唐令。格。式者的法律责任。

在这里要特别指出的是,唐代令。格。式的内容要比唐律的内容多得多。唐律只有十二篇(章),五百条。唐六典·刑部载:凡律,一十有二章。一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰计讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。而大凡五百条焉。“可是,唐令。格。式的总和要大大超过十二篇。五百条。

唐令有二十七篇,一千五百四十六条。唐六典·刑部说:凡令二十有七。一曰官品,二曰三师。三公。台省职员,三曰寺。监职员,四曰卫府职员,五曰东宫。王府职员,六曰州。县。镇。戍。狱。渎。关。律职员,七曰内,外命妇职员,八曰祠,九曰户,十曰选举,十一曰考课,十二曰宫卫,十三曰军防,十四曰衣服,十五曰仪制,十六曰卤簿,十七曰公式,十八曰田,十九曰赋役,二十曰仓库,二十一曰厩牧,二十二曰关节,二十三曰送疾,二十四曰狱官,二十五曰营缮,二十六曰丧葬,二十七曰杂令。大凡一千五百四十有六条焉。“⑤

唐格也有二十四篇,其卷数则各朝不尽相同。唐六典·刑部载:贞观格十八卷,房玄龄等删定。永徽留司格十八卷,散颁格七卷,长孙无忌等删定。永徽中又令源直心等删定,唯改易官号。曹局之名,不易篇第。永徽留司格后本,刘仁轨等删定。垂拱留司格六卷,散颁格二卷,裴居道删定。太极格十卷,岑羲等删定。开元前格十卷,姚崇等删定。皆以尚书省二十四司为篇名。“

唐式则有三十三篇,其卷数也因朝而定,多者二十卷,少则十四卷。唐六典·刑部言:凡式三十有三篇。“永徽式十四卷,垂拱。神龙。开元式并二十卷,其删定与定格。令人同也。“

唐令。格。式的总计篇目数。卷数和条数都要大大超过唐律,数量很多。违反了它们又都要依唐律来定罪科刑,唐律的适用范围扩大到了违反唐令。格。式的行为。这从一个侧面说明,唐律的法网不是疏而是密。

二

唐律不仅要制裁违犯唐律。令。格。式的行为,而且还要制裁那些只是违反礼。理而不违律的行为,其范围又大大超出了唐律的范畴。

关于制裁违礼不违律的行为。唐代亦有其礼,而且也汇编成册,数量还不少。现存的大唐开元礼⑥共有一百五十卷,其基本结构与仪礼相似,分为序例和吉礼。宾礼。军礼。嘉礼。凶礼等部分。其中,序例三卷,吉礼七十五卷,宾礼两卷,军礼十卷,嘉礼四十卷,凶礼二十卷。唐代的礼虽有一定的约束力,但已不属法律规范,一般违礼不违律的行为不应在唐律的打击之列。然而,礼毕竟是儒家思想的集中体现,儒家思想又是唐代国家的指导思想。为了维护礼的尊严,唐律还是破例惩治了一些只违礼不违律的行为。主要包括以下两种情况。

第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的违礼行为。也就是说,十岁以下儿童殴打父母的行为只违礼不违律,但仍在唐律的制裁之列。唐律疏议·名例老小及疾有犯“条明确规定,十岁以下儿童犯有偷窃和伤人的,可用赎的方法进行处理,即盗及伤人者,亦收赎“。根据这一规定,这类儿童如果殴已父母不伤“的,不在唐律的制裁范围之中。可是,唐律却没有放过这种行为,还是把它列在打击之列,此条疏议“对此专门作了如下的解释:其殴父母,虽小及疾可矜,敢殴者乃为‘恶逆’。“于律虽得勿论,准礼仍为不孝。“此条疏议“讲得很清楚,这类儿童被罚的原因不是违律而是违礼,因为殴打父母是一种违礼的恶逆“行为。至于对这种的处罚,考虑到社会影响,用了上请“,由皇帝最后定夺。

第二种情况是在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐的违礼行为。就是说,在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐也是一种违礼不违律的行为,而且同样也在唐律的制裁范围之中。唐律疏议·职制匿父母及夫等丧“条对子女。妻子知道自己的父母。丈夫死后不举哀的行为及其处罚方式都作了明文规定:诸闻父母若夫之丧,匿不举哀者,流二千里;丧制未终,释服从吉,若忘哀作乐,徒三年;杂戏,徒一年;即遇乐而听及参预吉席者,各杖一百。“但是,却没有对居期丧作乐及遣人作“的行为作出规定。然而,唐律还是要制裁这一行为,此条疏议“还专门依礼作了解释,说:礼云:‘大功将至,辟琴瑟。’郑注云:‘亦所以助哀。’又云:‘小功至,不绝乐。’丧服云:‘古者有死于宫中者,即三月为之不举乐。’况乎身服期功,心忘宁戚,或遣人作乐,或自奏管弦,既玷大猷,须加惩诫,律虽无文,不合无罪“。接着,便对具体的量刑幅度作了规定。期丧从重,杖八十;大功以下从轻,笞四十。缌麻。卑幼,不可重于‘释服’之罪。“可见,居期丧作乐及遣人作“的违礼不违律行为还是受到了惩罚,只是用刑稍轻一些而已。

唐律除了要制裁违礼不违律的行为以外,还要制裁违理不违律行为。这里的理“是指情理“,即符合封建地主阶级权益和伦理要求的情理。唐律把违反理而唐律。令又无明文规定的行为称为不应得为“或不应为“,并专门对此作了法定解释。唐律疏议·杂律不应得为“条说:不应得为是谓律。令无条,理不可为者。“然而,这种违理不违律的行为同样要受到唐律的处罚,轻者笞四十,重则杖八十。此条规定:诸不应得为而为之者,笞四十;事理重者,杖八十。“这样,许多这类行为又都归入唐律制裁的名下,法网更密了。在唐律中,有明文规定的这类行为主要是以下这些。

第一,向宫殿内射箭。放弹。投瓦石而不及的行为。唐律疏议·卫禁向宫殿射“条严惩射箭。放弹。投石到宫殿内的行为,规定:诸向宫殿内射,宫垣,徒二年;殿垣加一等。箭入者,各加一等;即箭入上阁者,绞;御在所者,斩。放弹及投瓦石者,各减一等。“但此条却没有规定射的箭。放的弹。投的瓦石没有到达宫殿的怎么处罚,然而唐律却没有放过这种向宫殿内射箭。放弹。投瓦石而不及的行为,规定以不应为“进行制裁。此条疏议“说:若箭力应及宫。殿而射不到者,从‘不应为重’“,即要被杖八十;据弹及投瓦石及宫殿方始得罪,如应及不到,亦从‘不应为重’上减一等“,即要被杖七十。

第二,得知期亲以上亲属死亡而不马上举哀。选日再举哀的行为。唐律疏议·职制匿父母及夫等丧“条打击得知期亲以上亲属死亡而不举哀的行为,而且亲等不同所用的刑罚也不同。它规定:诸闻父母若夫之丧,匿不举哀者,流二千里“;闻期亲尊长丧,匿不举哀者,徒一年“;大功以下尊长,各迭减二等。“可是,它却没有规定虽然没有马上举哀,但以后选日再举哀的行为也要受惩罚。不过,此条疏议“则明指这种行为要按不应得为“来惩治,说:期亲以上,不即举哀,后虽举讫,不可无罪,期以上从‘不应得为重’;大功,从‘不应得为轻’“,即分别要被杖八十,笞四十。

第三,在父母或丈夫的丧期内,为其子女或其妻子作媒主婚的行为。唐律疏议·户婚居父母丧主婚“条制裁在父母的丧期里为其子女主婚的行为,规定:诸居父母丧,与应嫁娶人主婚者,杖一百。“然而,此条却没有规定,在丈夫的丧期内为其妻子主婚。在父母的丧期内为其子女作媒的行为。可是,此条疏议“则作了补充,用不应为“来制裁这两种行为,说:若居夫丧,而与应嫁娶人主婚者,律虽无文,从‘不应为重’,合杖八十。其父母丧内,为应嫁娶人媒合,从‘不应为重’,杖八十。“

第四,擅自发兵九人以下的行为。唐律疏议·擅兴擅发兵“条严打擅自发兵十人以上的行为,规定:诸擅发兵,十人以上徒一年,百人徒一年半,百人加一等,千人绞。“可是,此条同样没有规定擅自发兵九人以下的行为是否也要打击。不过,此条疏议“则规定也要打击这一行为,处罚的方法是不应为“,说:其擅发九人以下,律。令无文,当‘不应为从重’。“

第五,口说要逆。叛而无真凭实据的行为。唐律疏议·贼盗口陈欲反之言“条惩罚口说要反而无真凭实据的行为,规定:诸口陈欲反之言,心无真实之计,而无状可寻者,流二千里。“可见,此条只言要惩罚口说要谋反的行为,而未及口说要谋大逆,谋叛的行为。但是,口说这两种行为同样要被惩罚,理由也是不不应为“。此条疏议“说:若有口陈欲逆。叛之言,勘无真实之状,律。令既无条制,各从‘不应为重’。“

第六,妄告他人其父母死亡的行为。唐律疏议·诈伪父母死诈言余丧“条处罚官吏在父母死后诈称其他人死而不解官回家守丧的行为,规定:诸父母死应解官,诈言余丧不解者,徒二年半。“可是,此条还是没有规定妄告他人其父母死亡的行为。然而,此条疏议“同样用不应为“的办法处罚这一行为,说:忽有妄告,欲令举哀,若论告者之情,为过不浅,律。令虽无正法,宜从‘不应为重’科。“

以上违反礼。理的行为都是一种不违律的行为,因为在唐律的律条中都无明文规定,正如上述疏议“中所讲的:律虽无文“,律。令既无条制“,律。令虽无正法“等等。可是,这些行为还是在唐律刑罚的处罚之中,这不能不说是唐律网密的一种表现。在这里还须指出的是,以上的这些违礼。理不违律的行为都是通过疏议“而被纳入法网之中的,疏议“不愧是加密唐律法网的一种重要手段。因为,在唐代,唐律中疏议“的内容与律文具有同等的法律效力,而且断狱者皆引疏(议)分析之。“⑦

三

以上唐律所要处罚的违反唐令。格。式和礼。理的行为,主要是一些在唐律内本无明文规定的行为,即在唐律律条规定外的行为。除此以外,唐律还要用比附的方法,惩治那些律条无明文规定而又与相关条款有间接联系的行为。就是说,这些行为本不在唐律律文的规定之中,但唐律用比附的办法也使其受到刑罚的处罚。这是唐律加密法网的又一种表现。由于这种行为较多,此处只能分类举例证之。

首先,原则比附。唐律的一般原则规定在名例律“中,对除名例律“外的其他十一律都有指导作用。当有些律条无明文规定的行为也要被惩罚时,唐律就用原则来进行比附,使其也归到唐律的惩罚范围之中。唐律疏议·户婚奴娶良人为妻“为严禁奴娶良人女的行为,规定:诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半;女家,减一等。离之。“但此条并无规定奴不能娶客女为妻的行为,而这种行为同样应在严禁之列,怎么办?此条疏议“用名例律中的规定加以比附,说:若有为奴娶客女为妻者,律虽无文,即须比例科断,名例律:‘称部曲者,客女同’“,所以对这一行为的惩罚应是:奴娶良人徒一年半,即娶客女减一等,合徒一年。“还有,唐律疏议·户婚杂户官户与良人为婚“条中惩治的官户私嫁女给良人的行为,也是律无正文,并须依首从例“,即按名例律中的原则来惩治。

其次,定罪比附。有些行为本并不在唐律律条的规定范围内,可为了打击这些行为,唐律用较为接近的罪名进行比附,使其也受到制裁。唐律疏议·卫禁越度缘边关塞“条不准有越度“。私与禁兵器“和共为婚姻“的行为,规定:诸越度缘边关塞者,徒二年。共化外人私相交易,若取与者,一尺徒二年半,三匹加一等,十五匹加役流;私与禁兵器者,绞;共为婚姻者,流二千里。“可是,此条同样没有规定私与禁兵器及为婚姻的行为,然而这一行为仍没逃脱唐律的制裁,它用定罪比附的方法使其也落入法网。此条疏议“说:若私与禁兵器及为婚姻,律无别文,得罪并同‘越度’。‘私与禁兵器’。‘共为婚姻’之罪。“即按这些罪名受罚。还有,唐律疏议·职制去官受旧官属士庶馈“与条中的其家口去讫,受馈饷者,律无罪名,若其乞索者,从‘因官挟势乞索’之法“的规定也是如此。

再次,量刑比附。为了惩治某些唐律律条无明文规定的行为,唐律用量刑比附的办法,使这些行为也未能逍遥律外,同样也在它的惩治行列之中。唐律疏议·卫禁拦入庙社及山陵兆域门“条禁止擅自进入太庙。山陵门的行为,规定:诸拦入太庙门及山陵兆域门者,徒二年;越垣者,徒三年。“此条也没有规定擅自进入太庙室的行为。为了打击这一行为,唐律用量刑比附的办法进行处理。此条疏议“说:其入太庙室,即条无罪名,依下文‘庙减宫一等’之例,减御在所一等,流三千里。“还有,唐律疏议·卫禁宫殿作罢不出“条中若在上阁内不出,律既无文“,同御在所,合绞“的处罚也一样。

最后,定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只侧重于定罪或量刑中的一个方面,以此一个方面来制裁律文无明文规定的一些行为。比附定罪量刑则是从定罪和量刑两个方面同时来打击一些律条无明文规定的行为,因此在这类比附中,涉及到罪名和法定刑两个方面。唐律疏议·职制受人财为请求“条严惩官吏本人受贿的行为,规定:诸受人财而为请求者,坐赃论加三等;监临势要,准枉法论。与财者,坐赃论减三等。“然而,此条还是没有规定代为其他官吏受贿的行为,不过这一行为通过定罪量刑比附还是受到了处罚。此条疏议“说:其受所监临之财,为他司嘱请,律无别文,止从坐赃加二等。“这里的坐赃“是个罪名,加二等“是法定刑。还有,唐律疏议·擅兴镇戍有犯“条中规定的在镇。戍中无有罪名者:各减征人二等“同样如此。

可见,通过原则。定罪。量刑。定罪量刑比附等的办法,又使大量律文本无明文规定的行为,再受到唐律的追究,其法网又进一步加密了。

四

那么,唐律为什么要用以上各种途径加密法网,以致密而不漏呢?关于这个问题,唐律自己有过说明。

唐律认为,在制订律文时,制订者只能以一般情况和人为出发点,并以此来确定律文的内容。因此,再好的律也不可能包罗万象,面面俱到,而总会有一些特殊情况无法预料,有一些危害社会的行为不在律文的规定之中,成为漏网之鱼。正如唐律疏议·贼盗以毒药药人“条疏议“所讲的:律条简要,止为凡人生文。“也如唐律疏议·杂律不应得为“条疏议“所说的:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。“

但是,唐律又坦言,国家决不能让这些漏网之鱼逍遥律外,胡作非为。因此,有必要使用各种方法,扩大唐律的适用范围,稠密法网,以杜绝其侥幸心理,并使他们都能捉拿归案,受到应有的惩罚,而无疏漏。关于这一思想,唐律有过多次流露。唐律疏议·贼盗亲属为人杀私和“条疏议“讲:金科虽无节制,亦须比附论刑。岂为在律无条,遂使独为侥幸。“唐律疏议·杂律不应得为“条疏议“又说:其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附“,因此,有必要临时处断,量情为罪,庶补遗缺“。唐律疏议·计讼囚不得告举他事“条疏议“再次讲:律无明文规定的,也要依法推科“。可见,唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的这一思想完全吻合,也正是这一思想的直接体现。

唐律的这一思想与当时唐统治阶级成员主张要严惩罪犯,不能让非份分子具有侥幸心理的思想完全一致。在唐律制订。定本时期的唐统治阶级成员大多主张要严打罪犯,并使那些非份分子打消犯罪不惩的侥幸心理,以此来维护治安,稳定社会。贞观时期的唐太宗。魏征等人都有这种思想。唐太宗认为:天下愚人者多,“而且愚人好犯宪章“,因此不能让愚人常冀侥幸,惟欲犯法,不能改过。“⑧魏征则认为,不严惩罪犯,社会治安没有保障,说:小人之恶不惩,君子之善不劝,而望治安刑措,非所闻也。“⑨要严惩罪犯并使非份分子不具犯罪的侥幸心理,使用疏的法网显然是不够的,相反却需要密的法网。可以这样说,唐律的法网密而不漏正是唐统治阶级成员这种思想的产物。

唐统治阶级成员的这种思想与以往封建统治者的重刑思想及其实践有一定的相似之处。重刑思想主要包含两个方面,一是法网要密,二是用刑要重。唐以前的许多统治者都主张用重刑治国。先秦时期的商鞅就认为,治国只有用重刑,轻刑不足以成事。他说:行刑重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。此谓治之于其治也。行刑重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣。此谓治之于其乱也。“⑩秦朝的统治者把重刑推向极端,不仅用刑很重,而且法网亦很密,史有繁于秋荼。密于凝脂之说。⑾汉初统治者虽有约法三章“的规定和约法省刑的措施,可以后法网还是不断加密,以致在汉武帝时期形成了汉律六十篇,大大多于战国时期法经和秦律的篇目数。魏晋南北朝时颁行律的篇目数虽少于汉律,但多数律的篇目数仍具一定规模,因为当时的统治者认为律的内容少了就会出现罪漏的情况,即所谓的篇少则文荒,文荒则事寡,事寡则罪漏。“⑿罪漏是封建统治者所不愿看到的事。可见,不让罪漏。不使法网很疏似乎是封建统治者的一种共同意志,其根本目的是为了打击犯罪。稳定社会。长治久安。

尽管战国。秦朝的统治者与汉至唐的统治者都主张法网不可疏,但他们的治国方略却不完全相同。战国和秦朝的统治者一味用法,忽视礼教,以致法治走向极端,善法变成了恶法,百姓不堪忍受,最后秦朝仅两世即亡。汉至唐的统治者总结了秦早亡的教训,改用礼法结合的治国方略,既重视礼教,又不忽视法制,两者相辅相成,以致汉和唐两朝都延续了较长的时间。因此,战国。秦朝统治者与汉至唐朝统治治国的区别主要在于治国方略上,而不在于对法网疏密的态度上。

唐朝的定本是在唐太宗贞观时期。唐太宗的法制思想对唐律的制定应有很大的影响。在唐律颁布前,他曾表达过国家的法律应该简约“思想,但这里的简约“是指同一犯罪不要在多处作规定,以免互文“,被人钻空子,而不是法网要疏的意思。贞观十年(公元637年)唐太宗曾对他的侍臣说:国家法令。惟须简约,不可一罪作数种条。格式既多,官人不能尽记,更生奸诈,若欲出罪即引轻条,若欲入罪即引重条。数变法者,实不益道理,宜令审细,毋使互文。“⒀唐律颁行以后,唐太宗关心的不是法网疏密的问题,而是法官是否依唐律司法的问题。贞观十六年(公元643年)他曾对太理卿孙伏伽说:朕常问法官刑罚轻重,每称法网宽于往代。仍恐主狱之司,利要杀人,危人自达,以钓声价,今之所忧,正在此耳!深宜禁止,务在宽平。“⒁可见,唐太宗对唐律的法网不表示异议,也说明唐律法网较密是出于他的本意。

旧唐书·刑法志载,贞观律在武德律的基础上,凡削烦去蠹。变重为轻者,不可胜纪。“笔者认为,这句话告诉人们两个方面的意思。第一方面是唐律的制订者用比前人更高明的立法技术,删去许多繁琐的内容,使律条更为明了。第二方面是以恤刑为原则,把许多重刑改为用轻刑,使有些原来适用于重刑的犯罪,现适用于轻刑。这两个方面都不涉及使法网变疏的问题,因此不能认为削烦去蠹“就意味着使唐律变得疏而不漏了。

综上所述可见,唐律不是一部疏而不漏的法典,相反,却是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功绩在于,用较高的立法技术,使唐律的律条简明化,同时又不使它的法网变疏,乃致有些罪犯成为漏网之鱼。至于加密法网方法那是多样的,其中包括:违反唐令。格。式的行为要依唐律被罚;有些违犯礼。理而律条无明文规定的行为也要被罚;用比附的办法亦使有些律条无明文规定的行为也一起被罚等等。

①[日]仁井田升著,票劲等译:唐令拾遗,第566页,长春出版社,1989年版。

②参见:刘俊文著敦煌吐鲁番唐代法制文书考释,第270_273页,中华书局,1989年版。

③敦煌吐鲁番唐代法制文书考释,第326页。

④敦煌吐鲁番唐代法制文书考释,第247。252页。

⑤旧唐书·刑法志记载说,唐太宗贞观时期制定的唐令有一千五百九十条,共三十卷,即定令一千五百九十条,为三十卷。“这一数字比唐六典·刑部记载的数字稍多。

⑥大唐开元礼有四库全书本和清光绪十二年(公元1887年)公善堂校刊本,现有中华书局1990年版。

⑦旧唐书。刑法志。

⑧贞观政要·赦令第三十二。

⑨贞观政要·刑法第三十一。

⑩商君书·说民。

⑾盐铁论·刑德。

⑿晋书·刑法志。

⒀贞观政要·赦令第三十二。

⒁贞观政要·刑法第三十一。