[摘要]

现代刑法理论普遍认为刑法对犯罪处以严厉刑罚的原因在于犯罪行为给社会造成了严重的危害,对国家的统治秩序形成了极大的冲击。为了维护法律秩序的稳定和保障社会整体利益不被侵犯,国家便运用手中的刑罚权以遏制该危害社会行为的蔓延。因而在犯罪是孤立的个人反对统治阶级关系以及刑罚是社会防论文网卫的手段之一等主流理论的倡导下,国家和社会成了刑事案件的被害人,惩罚犯罪的权利也就自然而然地归国家垄断所有。在这样一个以犯罪人和国家为中心的刑事司法模式中,犯罪行为所直接侵害的个人往往被忽视,被侵犯的权益并没有因为国家对犯罪行为的惩罚而得以恢复,刑罚的运用仅能给予抽象性的心理抚慰,这些具体的被害人仍然深陷于权益受损的痛苦之中。因此,以被害人为中心旨在修复和补偿被侵害的法益的恢复性司法理念逐渐引起了人们的重视。人们在对传统刑罚理念的质疑和批判的同时,加速了刑罚目的和功能的多元化进程。

一．何谓恢复性司法

恢复性司法是西方近30年发展起来的一种刑事司法模式,它是指通过一系列的司法活动,努力恢复犯罪前的社会秩序和个人状态,修复被犯罪所侵害的国家。社会以及个人的各种合法权益,并以此来减少犯罪。安抚受害者和教育改造犯罪人,彻底恢复和保障法律所保护社会秩序的稳定状态。恢复性司法强调通过恢复性过程中的道歉。赔偿。社区服务。生活帮助等方式使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,使被害人因犯罪受影响的生活恢复常态,同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区,并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。简单说来就是通过恢复性程序达到恢复性结果,其所强调的是赔偿和预防,而不是给予惩罚。恢复性司法的最初设想在于通过被害人。犯罪人与社区成员之间的交流与对话,使得社区人际关系经过整合达到更为和谐。人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界;同时也能够使得犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解,并使犯罪人重新回归社会。

从恢复性司法所包涵的内容以及其所追求的目标看,其对犯罪与刑罚理解有着与现有的刑事司法体制完全不同的理念。传统的刑事司法认为犯罪是对国家的侵害,是对统治秩序的冲击,是孤立的个人反对统治关系的斗争,因而这种理念产生的犯罪行为的可罚性是现行刑事司法中犯罪人－国家“对抗制度产生的根源。随着被告人中心论“成为近现代刑事诉讼的核心理念,罪刑法定原则。罪刑相适应原则。无罪推定原则。禁止双重危险原则的确立更是将被告人权利保护推向极致。但是与此形成鲜明对照的是,犯罪行为的直接受害者_刑事被害人在刑事诉讼中几乎处于被忽视的地位。随着被害人学的兴起,强调以被害人为中心的犯罪人_被害人“和解的刑事司法制度也被提出并逐渐发展起来。恢复性司法作为一项全新的理论是对传统的刑事司法理念的颠覆。它认为犯罪首先侵害的是被害人的权益,其次才是社会和国家的利益,因此对犯罪人的刑罚处罚是无意义的,犯罪人应当以面对被害人,了解自己的行为所造成的恶劣后果并通过赔偿。道歉等行为消除自己行为所带来的不良影响的方式承担责任。在恢复性司法程序中,犯罪人承担责任的形式包括道歉。金钱赔偿。为被害人及其家属提供劳务。社区服务等等。与传统刑事司法中的刑罚相比,恢复性司法认为现行的司法系统将真正受犯罪影响的人排斥在决策过程之外是这套规训与惩罚机制的最大失败,这必然使得司法民主变成一句空洞的口号。故此,恢复性司法强调减轻乃至消除被害人因犯罪所导致的物质损失和精神损失,使被害人尽快摆脱犯罪所带来的不良影响,并通过犯罪人积极的劳动和服务在犯罪人。被害人及社区成员之间营造一种相互信任的气氛。

二．恢复性司法的兴起

恢复性司法以一种非正式司法的面目出现并以其所具有的对被害人权益的特别关注。社区的广泛参与。犯罪者的重新社会化等价值,以及恢复平等社会关系的最终目标而引起了人们的思考。这就使得我们不得不反思,为什么在早已确立以国家刑罚权为核心的近现代刑事司法体系高度发展的前提下会出现这样一种以被害人为中心的犯罪人与被害人互动共同解决犯罪问题的方式呢?事实上,恢复性司法的出现有其深层的原因。矫正性司法的不尽人意。居高不下的犯罪率,特别是再犯罪率的社会现实引起人们对现行刑事司法制度的反思,尤其是对刑罚目的与功效的思考。

1．刑罚功能的局限性与预防犯罪客观需求之间的矛盾

刑罚的功能是指国家制定。裁量和执行刑罚对社会可能产生的积极作用和影响。刑罚的惩罚功能,威慑功能,改造功能,安抚功能都是刑罚在其产生和运行之时所体现的价值等。刑罚因犯罪而存在,刑罚因犯罪体现其价值。刑罚作为人们所能想到的消除犯罪的方法,被精心设计加以运用,以期通过刑罚功能的发挥有效地遏制犯罪现象的产生。源自社会内部深层矛盾的犯罪原因的复杂多样,决定了要彻底消除随着人类社会发展而产生的犯罪现象并不是刑罚所想象的那么简单。菲利指出,如果我们把犯罪的总体结果与导致其产生的人类学的。自然的和社会的因素的不同特征进行比较,就会很容易发现刑罚对犯罪结果只不过略微有些影响。而自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚,只不过是一种徒负虚名的万灵药。刑罚是一种暴力,以刑罚来制裁犯罪,它在本质上仅仅是暴力对暴力的原始反应,刑罚预防犯罪的效果甚微,它并不像有些人想的那样,能够将一个反社会性的人变成一个社会性的人。[①]

刑罚功能的局限性使得遏制犯罪的道路变得十分艰辛,国家打击和预防犯罪依靠的主要手段之刑罚,在强大的犯罪攻势面前,在预防犯罪的客观需求面前,显得是那样的苍白无力。用有限的刑罚施加于无限的犯罪之上,总是让人们看不到希望。刑罚的严厉,功效的短暂,犯罪形势的变化无穷,社会防卫者孜孜不倦的教育改造,使得这一触及刑罚与犯罪深层矛盾的阐述显得是那样的无奈。就拿刑罚的威慑功能来说,第一,刑罚对于不知行为为罪的法盲不起威慑作用;第二,刑罚对于蔑视刑罚者威慑作用不大;第三,刑罚对抱有侥幸能脱逃心理的犯罪人威慑作用不大;第四,刑罚对激情犯难以起威慑作用;第五,刑罚对性情鲁莽者难收威慑之效应;第六,刑罚对过失犯难以发挥威慑作用;第七,刑罚对以受刑罚处罚来博取英明“者威慑力不大;第八,刑罚对头脑简单。认识水平低。思想幼稚者威慑力有限。[②]又如,死刑对丧失生活信心,厌倦世间生活的犯罪人来说,无疑是一种解脱;罚金刑对于生活富足的犯罪人来说,犹如九牛一毛;资格刑对于一般的犯罪人而言,其政治权利的缺少,对其平常的生活并不会带来影响和变化;自由刑对于那些生活在社会低层。饥不饱腹。衣不遮体的犯罪人来说,往往是其生存下去的办法。每个人因身份。地位。经历。经济状况。家庭环境。心理承受能力。思想意识以及价值观念的不同,对刑罚的感受不尽相同,千差万别。因而,立法者当初所设计和预想的痛苦刑罚之惩罚功能的发挥也就必然大大折扣。再者,改造功能是刑罚对犯罪人的主要功能,其集对犯罪人的教育。感化与劳动改造于一身,可以起到根除犯罪人再犯罪意识的作用,因而往往被寄予厚望。然而,刑罚这一重要功能,往往受到社会客观条件和犯罪人主观方面的制约,有时难以收到事先料想的改造效果。加之有时改造的不彻底或是罪犯的被监狱化,从而会大大抵消和削弱刑罚改造的功效。

2．刑罚对再犯的成功“塑造与犯罪人再社会化之间的矛盾

现代犯罪学研究的成果表明,刑罚具有制造“犯罪的消极影响。意大利学者格拉曼迪主张:根据长期的历史经验,国家使用刑罚权,按照罪刑法定主义惩罚犯罪,并没有收到明显的积极效果。刑罚不仅不能消除社会危害,反而增加了危害行为。“[③]研究刑罚制造“犯罪的消极作用最有名的是标签理论。它是一系列试图说明人们在初次的越轨或犯罪行为之后,为什么会继续进行越轨或犯罪行为,从而形成犯罪生涯的理论观点。[④]贴标签理论认为社会的有权群体通过制定和运用法律为实施犯罪行为的人贴上犯罪人“的标签,且以此作为区别与其他合法公民的符号并采取不同的方式进行管理。该标签就是导致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社会成员在实施了第一次犯罪行为之后,被国家的一系列机构贴上犯罪人“的标签。在首次接受的惩罚消灭之后,犯罪人“的标签给犯罪人带来了诸多的负面影响,使得其自我评价降低,自我形象无法重塑,社会关系无法恢复正常,进而迫使他们只能进入容纳并认可他们的亚文化群体。正是由于长期被排斥于传统社会之外,从而逐渐成为常业犯罪者,并与犯罪团体相认同。

刑罚在实际执行完毕之后仍然继续发挥其固有效应,以防止犯罪人继续犯罪,加强社会防卫之功效。曾被施以刑罚的标签除了向社会显示犯罪人曾经是社会规则的背离者之外,还寄希望于这醒目的标记能够加深犯罪人的羞耻感,提醒他们不要忘记过去因背叛所遭受的痛苦而再犯同样的错误,同时也告知社会需要加强对他们的管理与教育,以继续修复其人格上的缺陷,使之符合社会规范的要求。带有前科印记的犯罪人在出狱后的生活中某些权益的丧失。资格的剥夺以及社会评价的降低,会严重影响到他们重新回归社会的信心。求学就业的困难以及生活的诸多不便使得他们的价值观严重扭曲,社会主流文化以及群体对他们的强烈排斥使得其对自身是否能够再社会化产生了极大的怀疑,随之而来的对亚文化的再次认同和对亚文化群体归属感的建立再次将他们推向了犯罪的边缘,而教育刑对他们规劝与引导以及给予他们的对未来生活的美好构建与憧憬则会渐渐消散直至被彻底忘却。人生观。道德观与价值观长期处于这种的混乱和迷茫的状态无疑再次推动了犯罪人对犯罪性格的重塑。

罪犯监狱化与罪犯再社会化的矛盾,使得监狱在主观上追求罪犯再社会化的同时,客观上却常常使得罪犯的再社会化的实现变得步履维艰,甚至于可能使罪犯的反社会性得到加强。犯罪人在监狱中对监狱亚文化的学习与接收,往往可能使得对其的教育改造变成为对其反社会化情绪的培养,对其反社会人格的加强。从一定程度来说,这也是一种犯罪化的过程。在罪犯监狱化过程中,罪犯彼此传习犯罪技巧和行为恶习,使罪犯由原来的单面手“变成了多面手“,道德观念进一步衰退,廉耻之心进一步丧失。监狱化过程的发生不仅可能使罪犯改造和再社会化倍加困难,而且可能加深罪犯的反社会性程度,产生众多的累犯和惯犯。[⑤]加之在刑罚执行完毕,犯罪人回归社会之后,非刑事法律对犯罪人权利的限制与资格的剥夺,使之不能与其他公民享有同等待遇和地位。在刑罚执行完毕之后,前科作为贴在犯罪人身上的标签一直影响着犯罪人再社会化的进程。前科报告制度以及档案中的犯罪记录,生活中某些权益的丧失。资格的剥夺以及社会评价的降低,使得已经完成改造,已经不再具有人身危险性的罪犯回归社会的道路变得十分艰辛。歧视性的社会处遇大大降低了犯罪人再社会化的信心,权利和资格的限制与剥夺使得他们再度与社会绝缘,隔离感的产生极有可能促使新的犯罪人格的生成,促使潜在犯罪人向犯罪人角色的转化。

3．刑罚实现的抽象正义与被害人具体救济措施的欠缺之间的矛盾

作为一种客观存在,刑罚的安抚功能对于防止受害人加害于犯罪人具有积极意义,这是因为,刑罚可以满足受害人的报复欲。但是,这一功能并未在任何情况下对任何受害人都能起到防止私力报复与犯罪连锁反应的效果。这是因为,犯罪给受害人所造成的痛苦使受害人所产生的憎恨与报复心理往往是无限的,受害人不只存在对犯罪人予以严惩的要求,而且还存在让犯罪人对其物质损害或经济损失予以补偿的愿望。根据联合国在世界范围内所作的一项调查,有半数以上的被害人关注的并不是对犯罪人的惩罚,而是如何使自己的物质精神损失得到补偿,但现行刑事司法体制的运作模式,显然无法满足被害人的真正需要。“[⑥]然而,犯罪人可能因已将犯罪所得挥霍殆尽而无法将受害人的财物归还或者可能因一无所有而难以赔偿受害人因受犯罪之害而遭受的经济损失。在这种情况下,即使犯罪人受到的了刑事制裁,受害人也可能因物质损失得不到应有的补偿而采取报复犯罪人或其亲属的极端行为。刑罚对受害人严惩犯罪人的要求以及赔偿其因犯罪所受经济损失的愿望难以完全满足时,很容易引发社会冲突和危害行为的增加。

传统刑事司法体制所确立的国家被害理念将对犯罪人的声讨统一行使于国家司法机关职能之中,被害人内心的复仇情感的迸发,使得刑罚的执行是那样的深得人心,因果报应的惯性思维也使得社会公众的道德情感能够完全包容刑罚的恶。在复仇情感得以宣泄,因果报应得以实现之后,社会的秩序恢复了往日的平静。然而,在实际权益被犯罪侵蚀过后的现实生活中,被害人往往感到十分痛苦与无助,被害之前生活的完整与快乐因犯罪而残缺,国家在追究犯罪人的刑事责任时除了部分地满足被害人的报复情感之外,几乎与被害人的需求毫无关系。在现行的刑事法治模式中,虽然承认犯罪侵害了被害人的利益,但更被认为对国家利益。社会秩序和国家法律的侵犯。现行刑事诉讼法与原法规定相比,虽加强了对被害人的权利保护,但当被害人无法从罪犯处获得赔偿时,法律并未规定其他补救措施。这种缺陷是使被害人在没有实际物质保障而陷入极端困境的情况下,可能会发生被害人与犯罪人的角色转换。实践中刑事赔偿往往难以兑现。各地法院刑事附带民事诉讼案件的赔偿部分判决的多,执行的少。原因主要在于被告人没有履行赔偿的能力,法院自然也就无法执行了。刑事被害赔偿有其特殊性:一是赔偿数额一般较大;二是犯罪人大多为个人,经济上的偿付能力相对较弱;三是多数犯罪人要服徒刑。赔偿数额与犯罪人偿付能力之间的矛盾决定了刑事被害赔偿实现的相对困难。

4．刑罚运行成本的昂贵性与刑罚目的实现的低效性之间的矛盾

刑罚运行的成本是指为了实现刑罚目的国家在制刑。适刑。量刑和执刑过程中所投入的资源,而与之相对的是刑罚的收效,即指通过制刑。适刑。量刑和执刑所实际达到的符合刑罚目的要求的客观效果。刑罚运行成本包括因刑罚制定。实施。执行所投入的人力。物力和财力。刑罚不可能自动得到实施,必须由国家来推动这部机器的运转,这是一个庞大的系统工程,需要大量的人力物力资源。首先,创制刑罚必须有立法机关,而无论是立法机关的运作,还是为创造刑罚进行大量的调查研究,以及起草。征询意见。专家论证。表决通过。修改补充等都要有足够的经费开支。其次,在创制刑罚之后,需要转入动态的适用,包括刑事侦查。审查起诉。刑罚裁量等。再次,当刑罚裁量确定之后,还需要由专门的机关来执行,这就必须营建监管设施。配备监管人员。尤其是长期自由刑,被监管人员的生活所需必须由国家负担。

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