中华人民共和国合同法第51条规定无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。“依反对解释,在权利人不予承认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的,该合同无效;依体系解释,在权利人追认前或者无处分权的人取得处分权以前,该合同处于效力待定状态。因为论文网该制度所涉及的民法理论很多,可谓是法学上的精灵“,现就这一制度进行简单分析。

一无权处分的概念之辨以及由此而引起的法律关系

所谓处分,是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。具体到物权变动,处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。所谓无权处分行为,是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定,并可能会损害真正权利人的利益。

起码在本文作者看来,无权处分行为在中国采如上的定义应该是可欲的。因为就现实而言,此种债权形式主义的思考方式已经成为理论界和实务界的普遍思考方式。当然,有学者对民法上是否存在物权存在不同看法。他们论述的主要依据是民法通则第72条按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起移转,法律另有规定或当事人另有约定的除外。“他们认为,如果不承认物权行为,为什么不象法国民法典和日本民法典规定在债权契约成立时,买卖合同标的物的所有权就移转而等到交付时才移转呢?依照savigny的看法,他们认为交付是一个真正的契约,具备契约概念的全部特征,因而认为所谓物权行为的独立性,是说物权行为与债权行为完全分离,独立存在。诚然,因法律而发生的物权变动,除意思表示外,尚需践行一定的事实行为,作为物权变动的表征,以达公示之目的。“但是由于它具有所谓的二象性“,因此我们在强调其中的意思的同时也不应该忘记它的事实属性。(为什么它有两方面的属性而只强调其一端呢?)实际上,交付行为其中必然包含有意思表示因素,此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式,这正是物权行为概念据以建立的理论根据。将物权行为中的意思表示独立出来,甚至要求它以书面形式成立或令其构成实在的行为,必然留下这样的矛盾:在这一意思表示之后而践行的事实交付中比如仍含有意思表示因素,这岂不又要形成次一级的物权行为“,如此循环往复,只能导致无穷尽并且无意义的理论抽象。另外,物权行为中确实含有意思表示因素,但这一表示因素并不具有独立的内容和设立期待中的法律关系的实际意义,因此谓之与完全意思自治的法律行为等同,实难自圆其说。还有,该文章中所写的是存在,或者说是承认,但是如果仅从立法中有限的条文中来推论,而没有从相应的司法解释和现实中大量司法实践的角度来考察,不能不说是失之偏颇的。

除此之外,还有学者认为物权行为独立性是客观的事实存在,否则类似连环出卖。出售将来之物等现象将无从解释。其实在本文作者看来,其前见中已经隐含了一定的价值评判,因为民法是用来描述。解释业已存在的客观世界的,采用何种模式/主义必然反映了当时社会经济生活背景以及立法者的主观价值判断。既然立法者。司法者是去发现“法律而不仅仅是就其事实予以客观化的记述,那么价值考量在此过程中就是不可避免的,或者说虽然不为人们所留意,其判断过程中的存在也是不以人的意志而转移的。其实,类似连环出卖,出售将来之物等现象完全可以用债权形式主义来说明,同时也可以使物权理论清晰简单。

就无权处分本身而言,存在着三层法律关系。在无权处分所涉及的法律关系中,一是,在财产权利人与无权处分人之间,因后者擅自处分前者财产而形成的法律关系。这一法律关系的形成是法律对主体财产权利保护的法律规定,权利人凭其财产权利可以直接支配该标的物并可得以排除他人的干涉,因此这一法律关系实质上是物权法律关系。二是,在无权处分人与第三人之间,双方的合意,形成了以请求特点的相对方为特定给付行为的债权法律关系。三是,以上的债权法律关系,无权处分人在法律上有移转无权处分物于第三人的义务,该第三人有依交付或者登记取得此项财产的权利,受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可,依据法律关于财产权利效力的规定,第三人就享有了直接支配受让物并得排除他人干涉的权利,此为物权法律关系。从这三个法律关系的角度,我们可以看出,由于财产权利人享有该物的所有权(严格的说,应是在财产权利移转于第三人之前或虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的条件下),那么他当然可以行使由物权当然而生的物上请求权来向无权处分人请求返还无权处分物。它的理论基础在于确定所有权的归属,定分止争应是物权法的当然任务和使命,无恒产者无恒心,只有确定所有权的归属才可能使人们产生正常的稳定的心理预期,从而维护社会的正常交易秩序。

以上的认识,权利人不可能(从法律关系的角度)也没有必要,对业已存在于无权处分人与第三人之间的债权法律关系实施干预。权利人保护其权利的途径,完全不须依赖合同的效力如何,其尽可凭对无权处分物的所有权法律效力,而实现其对所有物的权利保护。在财产权利移转与第三人之前,以及财产所有权虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的情况下,权利人并没有丧失对无权处分物的所有权,权利人完全可以其对无权处分物所享有的财产权行使处分权。物上请求权或损害赔偿请求权。因为在权利人行使对所有物的处分权能,对无权处分人的处分行为予以追认的情况下,其法律关系的实质,是权利人非以直接的方式在行使财产所有权的处分权能,无权处分日的除非行为因此而获得法律上的正当性,原无权处分人先成为有权处分人,其与第三人的合同得以切实履行,第三人因此获得买受物之所有权。当第三人尚无根据法律关于获得所有权的条件,获得无权处分物的所有权时,不管无权处分物是由无权处分人占有还是第三人占有,权利人都可以追究物之所在,请求返还。但是,在第三人善意取得无权处分物的情况下,按照一物一权原则,权利人已经丧失了对无权处分物的所有权,于此种情况下,他当然不能所有权而对无权处分行为予以追认或使处分人获得处分权。

二无权处分合同的效力如何

通过以上从法律关系角度的分析,可以看出权利人凭借物权的所有权效力及物上请求权可以直接请求从无权处分人处返还其无权处分物,而无须考虑合同效力如何。但是考虑到合同法第51条以及学界对此问题有不同认识,且事关重大(从表面上看,这几种观点仅仅机是对无权处分行为效力的认定有差异,但在更深层面上,它们的逻辑前提已然差异。它们代表着论者对我们物权变动模式的立法选择在认识上的差异。因此有说明利益存在,下面拟就这一问题进行分析。由于王利明老师在他的文章里已经对此有所阐述,现拟从他划类的角度进行再分析,最后再对他的认识略做评论。

(1)关于无效说

他认为事实上,无处分权人处分他人财产以后,其做出处分行为所获得的利益归于所有人,可能会使所有人获得比其自身作出处分更大的利益,如果这种处分行为也为相对人所接受,则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益。社会公共利益和他人利益,因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。“还要看到,从市场经济本质需要出发合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易,简单地宣告无权处分行为无效,事实上是和鼓励交易原则完全背离的,也不利于保护所有人和相对人的利益。“

应该说,王对该问题的分析很有道理,但是他主要是从对无权处分行为交易后果以及权利人行使追认权进而承受此行为后果的可能性角度来分析,而没有从民法通则或者合同法中的具体规定入手,或者说主要是从价值后果评判而不是从现实的实在的法律规定中寻找论证的根据,因此很难说论证是全面的。令人信服的。因此下面拟就合同法第52条关于合同无效的五种情况进行评论。很明显该条的前4种情况并不涉及无权处分行为,在第五种情况中,有学者认为,合同法第132条第1款出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。“属于合同法第52条第5项所说的违反法律。行政法规的强制性规定“中的强制性规定,因此主张无权处分合同无效。但是问题在于132条中的规定是否就是强制性规定,不无疑问。事实上,合同法上的规范可以分为裁判性规范和倡导性规范。裁判性规范包括行为规范和裁判规范,指对当事人之间利益关系做出了安排,可以作为法官判案依据的法律规范;倡导性则仅包括行为规范,是指立法者向社会诱导性的提倡的一种其认为较佳的行为模式的法律规范。因其不对当事人之间的利益作出安排,故不能作为法官判案的依据。那么第132条第一款的规定应该属于何种规范呢?根据体系解释应该认定其为倡导性解释,即在买卖合同法律关系中,出卖人应有对出卖物的所有权或处分权的法律关系存在。但买卖合同关系的成立与生效,仅直接关乎合同当事人的利益,而没有直接损害国家和社会的利益。所以按照对合同法第52条第五项的相反解释应该认为无权处分合同为有效。抛开对法条如上解释,而去探求合同法的立法精神时,应该可以看出,为了最大限度的实现当事人的利益,保护当事人的意思自治,保持政治国家与市民社会的分野,国家要尽可能的不干涉私的主体之间的民事法律关系,只要这些权利义务关系对国家利益或社会公共利益不产生危害。只有在当事人之间经由合同作出的利益安排妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候,才有在法律上设置强制性规定予以规制的必要。因此,通过从法条上的分析可以较好的。令人信服的解决关于无权处分行为无效说的问题。

(2)关于完全有效说

在论述这一点时,王转引medicus的话,认为通过物权行为制度而使债权合同有效,其主要目的应在于促进法律交易的定位安全。谁想要取得某项通常可以让与的权利,谁就应当可以直接信赖不得以法律行为排除权利的可让与性这一事实“所以王认为在德国民法理论上物权行为理论有存在的合理性,但是以下两个原因,一为因为该理论将民事行为区分为物权行为与债权行为,将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动关系极端复杂化“,二是的历史传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论“进而认为我们不能仅仅因为结实个别制度的需要而采取物权行为理论并对现行的物权法和合同法制度作出重大的改变“,在此基础之上对建议引入物权行为理论来解释无权处分行为效力的观点评议,认为虽然法律应当着重保护相对人的利益,但这并不意味着在任何情况下都应该通过违约责任制度来维护相对人的利益。然后王一方面从相对人的主观心态为非善意或无偿接受无权处分财产时,认为通过使合同有效的方法来保护相对人显然是不必要的,另外如果相对人对此种情况有所了解甚至与处分人恶意通谋,所以如果认定合同一概有效不仅漠视了所有人的意志和利益,而且也会在一定程度上妨碍交易的秩序;而另一方面即使权利人拒绝追认,合同被宣告无效后也并没有完全免除无权处分人的责任,相对人仍可以缔约过失等责任提出请求。但是王同时又不得不承认,其得到的赔偿可能会受到一定的限制,从而造成了其论证中的第一个矛盾,即为了平衡学说难以在保护相对人的利益与否认物权行为理论中间找到一个合理的平衡点。而另一个矛盾则在于,王在本部分的一开始就提出了完全有效说“是建立在物权行为理论之上的,而他在其后的论证也是围绕着这一点而展开的。但是后来他又认为合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释“,在此我们不禁要问,既然已经承认合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释“,那么为什么还要以完全有效说“是建立在物权行为理论之上的为论证前提?或者说,完全有效说是否真的如他所言一定要建立在物权行为的理论上方可,或说物权行为理论是否是达成有效说的唯一路径?如果不承认/通过物权行为是否还可以通过其他路径来达到同一目的,即认为合同法第51条规定的情形应属有效说“?

在本文作者看来,应当存在其他的路径,即此前提及的债权形式主义的物权变动模式,而要论证这一问题必须要说明两个问题,其一是为什么它可以解决问题,其二是选择该种模式而非物权行为理论有何优势,或说它克服了那些弊病以及如何克服了物权行为理论所带来的问题。前者的解决在于由于不承认交付或登记中有一个单独的物权合意,只把交付看作是债权合同的特别成立要件,认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。所以它可以使合同发生效力进而解决问题。在采用了此种观点后可以看出上面矛盾之一中的问题就可以得到解决,可以明确适用关于违约责任的规定而不会为了寻求解决问题的方法而采用对相对人保护不力的缔约过失责任,况且连王本人都承认如果适用缔约过失责任的话,买受人其得到的赔偿可能会受到一定的限制“,那么为什么还要把论证的前提建筑在物权行为理论上呢?

下面论证一下第二个问题。首先,债权形式主义的物权变动模式仅仅将债权意思和交付或登记行为的结合作为物权变动的发生根据,而不承认物权行为理论,从而避免了物权形式主义的物权变动模式之下承认物权行为理论所带来的一系列问题。其次,将交付和登记作为物权变动的生效要件,实现了物权变动对内关系和对外关系的统一,有效地克服了在债权意思主义物权变动模式之下将交付和登记作为物权变动的对抗要件所存在的弊端。再次,从各国立法例来看,如奥地利民法典和韩国民法典的规定,都已经采用了债权形式主义的物权变动模式,并受到良好的效果。最后,在的司法实践中现在也是采取债权形式主义的物权变动模式,法官已经习惯于此种思考方式,如果强行转换则成本过大。

因此通过上文的论述可以看出并不是有效说只能建立在物权行为的基础之上,通过债权形式主义的物权变动模式同样可以达到完全有效说的目的。但是问题到这里还没有完全终结,即为什么要用如此长的篇幅来论证以上的问题?原因很简单,因为在本文作者看来,采取无权处分行为有效说,不仅是可能的,而且是可行的,分析如下。

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