近代中韩法律制度的变革,实际上指的是19世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程中,由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向罪行法定。刑民分类的近代西方法律的进程,这是中韩两国近代法律史的一个重要研究课题。考察这种脱中入西“的历程对两国今日法律制度的理解同样具有指导意义,如在中国和韩国法律论文网制度中为什么会更多具有大陆法系的因素,而少一些英美判例法的影子呢?这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选择中找到答案。

探询近代中韩法律制度的西化“轨迹,除了两国与西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受,其推动力还在于西学的大量流入,以及西学对中韩官绅的影响所致。换而言之,近代法制变革的重要推动力就是西学的输入。

那么何谓西学?对这一概念的理解,输入方的西方国家与接受方的中韩对此的理解并不是从一开始就一致的。从西学主要输入参与者的欧美传教士的言论可以看到,他们始终认为西学是西方整个文化体系,即包括西方的自然科学,同样也包括西方哲学和社会科学,美国传教士林乐知就将西学归结为三个部分:一是神理之学,即天地。万物本质之谓也;二曰人生当然之理,即诚。正。修。齐。平之谓也;一曰物理之学,即致知格物之谓也。“(1)但在西学的受众们看来,西学不过是富国强兵。坚船利炮。在早期改良主义者眼里,西学也仅仅只是形下之器“,即西艺“。而在张之洞劝学篇中,西学的内容才稍见扩展,但也不过是应世事之学,所谓中学为内学。西学为外学;中学治身心。西学应世事“。(2)直到19世纪末。20世纪初全盘。学习西方的科技。经济。法律。政治。社会学说,授受双方到此对西学的理解找到了共同点,交会在同一个坐标点。而同处儒文化圈内的韩国和日本也走过了与中国类似的历程,卫正辟邪“。和魂洋才“就体现了这一点。

而作为政治制度重要组成部分的法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的,诚如汤因比所言生活表层在技术方面的变化将不会仅仅局限于这一表面,它会逐渐地达到更深的程度。“(3)因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考察也就是顺理成章的事,并从中可以看到近二千年来稳定。内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应。调整的。

国际法流通与法律的世界意识

近代历史上所言之国际法,源于拉丁文jusgentium,后英文称为lawofnations,中文旧译万国公法,1780年英国边沁改以internationallaw。从其内涵看实际上相当于现在的国际公法。它是近代工业化发展到一定程度的产物,主要功用在于调整国际交往中国家间相互关系,规定其权利义务的原则和制度的总称。它于19世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通,这是西学流入的结果,同时也是与林则徐。魏源等第一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系。

考察晚近西学东渐的历史,世界意识概念一直是西学的传播者所着力宣扬的,早在明末清初,由利玛窦。南怀仁。邓玉函等耶稣会士为主角的第一次西学东渐中,除了倡导耶儒合流“,炫耀西方科学技术之外,学术传教是主要的方式,传道必是获华人之尊敬,最善之法,莫如渐以学术收揽人心,人心即附,信仰必定随之。“(4)而学术传道的中心就是向中国展示西方先进的一面,其中世界意识又是其中的主要部分。1584年朝野对利玛窦万国图的本能反应说明当时中国人根本拒绝全球意识,而在1792年英国使臣马嘎尔尼事件中,这种我为天朝宗主。万国来朝的心理更是表露无遗。

1807年,伦敦会传教士马礼逊(RobertMorrison)奉派东来,1811年,马礼逊在广州出版第一本中文西书,揭开晚清西学东渐的序幕。“(5)1815年,马礼逊。米怜(Milne)在马六甲海峡刊印了第一份中文期刊察世俗每月统记传,这是近代介绍西方情况的第一份杂志。1833年,德国传教士郭实腊(KarlGutzlaff)在广州编辑出版东西洋考每月统记传,这是在中国境内创办的第一份中文期刊,主要刊登西方宗教。政治。商业。科学等方面的文章。1832年美国传教士裨治文在广州主编中国丛报,主要记载鸦片战争前后二十余年中国的调查情况资料和中外关系。

除了上述介绍西学的杂志外,还有一些介绍西方国家制度。历史地理的书籍,如1834年出版的大英国统治。1838年出版的古今万国鉴。1840年出版的万国地理全集等均为鸦片战争时期中国先进知识分子世界意识的萌芽起到了推动作用,同时也为国际法在中国的流通创造了条件。

中国最早与国际法的结缘是在1839年,时正在广州禁烟的林则徐感受到来自英国的威胁,为了在与英国的交涉中能够知己知彼,迫切需要了解一些战争。国家交往的原则。当时,临时随差的清政府会同四夷馆翻译袁德辉同样眼看与英国交恶迫在眉睫,遂建议林则徐留意万忒尔的权威著作,(6)这部著作就是瑞士国际法专家万忒尔(E。Vattel)的国际法:运用在行为和民族主权事务的自然法则与原则(TheLawofNation)。该书最初于1758年用法文出版,次年被译成英文,享誉欧美,尤其在十九世纪上半个世纪,它成了外交官特别是领事官必读的经典。“(7)根据文献记载,1839年7月林则徐来到美国传教士兼眼医伯驾(PeterParker,1804－1888)的诊所,请其翻译该书。伯驾在1839年的眼科医院记录第十册中对林则徐的拜访记述如下:病例第6565号,疝气。林则徐,钦差大臣……他最初到这里来并不是为了治病,而是要求翻译万忒尔万民法中的几段文字,这本书是商会会长送给他的;内容涉及战争及其敌对措施,如封锁。禁运,等等;它们是用中国毛笔写的。“直到9月,伯驾在一封信中还写道应他的要求,我又将国际法的一篇长文译成中文,它特别有关国家战争和国际交往。“(8)伯驾的翻译是对万忒尔清晰明确的原文的牵强附会,他只是略述大意,再随意加上自己的评论。这些译文经袁德辉再校后收入魏源海国图志第83卷(作者的名字音译为滑达尔)和各国律例的书里。

林则徐并将万忒尔的国际法的相关条款应用到处理涉外关系事务中去,其典型案例是林维喜案“和禁销鸦片上。在林则徐案中,林则徐引用各国律例第249条第4款守法“中有关往别国,遵该国禁例,不可违犯,必罚以该国例也。“的属地管辖原则,要求英方交出嫌疑人。同样,林则徐以各国有禁止外国货物,不准进口的道理。贸易之人,有违禁货物,格于例禁,不能进口,心怀怨恨,何异人类背却本分“,(9)认为主权国家的中国有权禁止鸦片进口,它在致英国女王的信中责问道弼教明刑,古今通义,譬如别国人到英国贸易,尚需遵英国法度,况天朝乎!“(10)因此,国际公法之输入中国,即应用于对外交涉……,以林则徐为嚆矢“。(11)

林则徐将国际法作为处理涉外案件的依据,从中国法制史研究的角度而言,是非常值得关注的,它表明,数千年来主要用于维护纲常伦理秩序。以对内功能为主的中国法律,至此时已经开始松动。朝贡机制下的法律体系,随着中华法系世界意识自觉不自觉的融入,不得不降格“为西方列强条约体系中的一员。此后,国际法在清朝法制中的地位日臻提高,越来越多的国际法著作被介绍进中国。

在国际法的输入史中,丁韪良翻译的亨利·惠顿(HenryWheaton)所著万国公法(ElementsofInternationalLaw)特别值得关注,尤其是该书对东北亚的韩国。日本也产生了极大的影响。

丁韪良(Martin,WilliamAlexanderParsons,1824－1916),美国印地安纳州的长老会传教士,由全美长老会对外传教委员会(ForeignMissionBoard)派往中国。1850年4月10日抵达香港,此后于广州。宁波等地传教。1858年天津条约谈判期间被美国公使列卫廉(WilliamB。Reed)聘为翻译官,并在增开口岸“。改定关税“等条款上出谋甚多。华若翰(JohnE。Wade)接任美国公使后,丁韪良再次受聘并在英法联军与满清政府就大沽口军事冲突的外交谈判中担任翻译。1862年开始翻译惠顿所著万国公法,后来它在叙述之所以选择惠顿国际法著作时说:最初,我倾向于翻译万忒尔;但是经过反复思考,我觉得那本书有点过时了,把它介绍给中国人,有点象是教他们托勒密天动说体系一样。惠顿的著作不仅吸收了最新的科学成果,而且被公认为一部全面公正的著作,因此风行于整个欧洲。尤其是在英国,它是外交官考试的教科书。“(12)1863年任同文馆英文教习。1863年9月,蒲安臣(AnsonBurlingame)将此书部分章节推荐给总理衙门,旋于上年九月间,带同来见,呈出万国律例四本。“(13)获得当时急于了解各国法律的恭亲王赏识,并任命四人协助丁韪良完成翻译。

1864年书成不久,普鲁士与丹麦发生战争,时普鲁士新任驻华公使李福斯(vonRehfues)在大沽口外扣留三艘丹麦商船,总理衙门即援引万国公法中的领海概念和中普条约的有关条款与普鲁士交涉,反对将中国卷入普丹争端,恭亲王以拒绝接见普鲁士新任使节,成功迫使李福斯释放扣留的丹麦船只,并使其赔款1500英镑。这一外交的成功证明该外国律例一书,衡以中国制度,原不尽合,但其中亦间有可采之处。“(14)故恭亲王拨银500两予以颁行,初版300本,由于声称此书凡属有约之国,皆宜寓目,遇有事件,亦可参酌援引“,(15)赫德(RobertHart)建议分送清政府中央各省及五口涉外人员,供对外交涉时作为办案依据,同时也作为总理衙门处理与西方外交事务的指引之书。

此后,因为总理衙门迫切想要了解条约。治外法权。最惠国待遇。外交等国际法的原则,又有更多的国际法书籍被翻译介绍到中国。较有影响的有汪凤藻。汪凤仪翻译。丁韪良校的T。D。Woolsey公法便览(IntroductiontotheStudyofInternationalLaw,),丁韪良翻译的Bluntschli公法会通(DasModerneVolkerrechtderCivilisietenStatenalsRechtsbuchdargestellt,这本书是从拉迪(Lardy)的法译本转译的),W。E。Hall的国际法研究(TreatiseonInternationalLaw)。此外还有星轺指掌(GuideDiplomatique)。公法千章(ATreatiseonInternationalLaw)。公法新编(ElementsofInternationalLaw)。中国古代万国公法(InternationalLawAncientChina)国际法名著相继问梓,同文馆成为当时中国法学类译书中心。这些书汇集了当时通行于西方的一些国际法准则。规则和范例,对于刚刚踏入国际政治圈子的清政府来说,这类书籍格外重要。“(16)

中国早期的外交官曾纪泽。薛福成等均援引国际法处理与各国的交涉事务,如中英喀什噶尔交涉。南洋诸岛主权争端等外交事件,均是国际法用于外交实践的成功案例,难怪法国使馆代办哥士奇(Klecskowsky)恼羞成怒地抱怨道:那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是谁?杀死他,绞死他;他将给我们带来无数的麻烦。“(17)同样,卫廉士(SamuelWellsWilliams)也相信引进国际法将会使中国有可能达到西方的法律水准,从而找到废除不平等条约“的某些方面(如治外法权)的法律依据。(18)

原本源于西方世界,由西方列强制定的国际关系惯例。游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地,国际法已经成为中国外交人员的处事指南,这不能不使古老。自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的外来法色彩,从法律制度而言发生了根本性的变革。它表明全球意识在中国法系中得以体现,从而中国古老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法的法律权威在中国确立的条约秩序。

从属地管辖到被告主义_治外法权与内国法律制度的解体

1840年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门,而且英国藉不平等条约获得了领事裁判权“,这对以大清律例为主导的清朝法律体系的打击是决定性的,并导致内国法律制度的最终解体。

1843年清廷与英国签订中英五口通商章程和通商附粘善后条款,其中规定:英人华民交涉词讼“,其英人如何科罪,由英国议定章程法律,发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法。“次年中美望厦条约将领事裁判权由通商五口岸扩大到各港口,并进一步扩大到在华境内外人之间的诉讼。其规定嗣后中国民人与合众国民人有争斗。词讼交涉事件,中国民人由中国地方官捉拿审讯,照中国例治罪;合众国民人由领事官捉拿审讯,照本国例治罪“。合众国民人在中国各港口,自因财产涉讼,由本国领事等官讯明办理;若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者,应听两造查照各本国所立条约办理,中国官员均不得过问。“

另外,法国。日本。德国等均通过强迫清政府签订不平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的非法特权。从法律角度来看,其主要内容是:

1．中外混合案件,如外国人为民事诉讼的原告,中国人为被告,由中国法庭按中国法律审判;反之,如外国人为被告,中国人为原告,则由有关外国领事法庭按其本国法律审判,这就是所谓被告主义“。

2．外国人单纯案件,如英国人和英国人涉讼,完全由英国领事法庭审理,中国无权过问。

3．外国人混合案件,情况比较复杂,一般也适用被告主义“,如原被告双方所属的国家同样在中国享有领事裁判权,归被告所属国家的领事裁判;如被告所属的国家在中国不享有领事裁判权,则由中国法庭审理。(19)

除了领事裁判权之外,租界会审公廨制度同样对清朝的法律制度具有很大的破坏作用,这是于租界制度框架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度,它确立于1858年的天津条约。1864年在上海租界正式设立中外联合审判机构_会审公廨,其名义上由中国地方官与外国领事官共同办理各类民事。刑事案件,实际上则由外国领事控制审判活动。凡发生在租界内的案件,即使中国人为被告,也由会审公廨审理。这样,外国领事官在获得领事裁判权“之外,又获得了对中国人的司法管辖权,造成了在华外国人不受中国法律制裁,中国人反而受外国人管辖的事。

根据国际公法之国家主权原则,主权国家享有对本国境内的一切人和事物以及对境外的本国人实行管辖的权利,即属地优越权和属人有越权。因此,外国人处于所在国的属地优越权之下,受所在国管辖;同时又处于国籍国的属人优越权之下,受国籍国管辖,即受所在国和国籍国的双重管辖,而领事裁判权和会审公廨制度不仅违反了这一原则,而且导致了内国法律体系的崩溃,使其走向半殖民地化。

清末修律与中华法系的解体

1895年中日甲午战争中国的失败,极大地刺激了中国的知识分子,与近代史上前几次败于英。法相比,这次结果对当时人们可谓震聋发聩。痛定思痛之下,有部分知识分子认识到日本是因明治维新全盘学习西方的政治。社会。法律等理论而强大的,是以彻底的西化击垮了只学西方技艺。拒绝西方制度的中国的。因此,从1895年直到20世纪初西学的输入就不再停留于张之洞劝学篇中所谓的西艺部分,而将触角伸向学校。地理。度支。赋税。武备。律例。劝工。通商“等西政“中去了,林林总总的西学思想通过日本的渠道大量流入中国。这一时期的西学表现出两大特点,即以东文为主,辅以西文“(20)和以政学为先,次以艺学“。(21)之所以选择日文西书引进,主要在于求速求快,所谓人耕我获,天下便利莫过于此“。(22)根据熊月之先生的统计,1896年至1911年15年中,中国翻译日文书籍至少1014种,以1902年至1904年为例,3年共译西书533种,其中英文书89种,占全国译书总数的16％;德文24种,占4％;法文17种,占3％;日文321种,占总数的60％。从译书的学科来看,社会科学比重加大“。以1902年到1904年为例,3年共译文学。历史。哲学。经济。法学等社会科学书籍327种,占总数的61％。同期翻译自然科学112种,应用科学56种分别占总数的21％。11％“。(23)

作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译,而且已不再局限于国际法的范畴,更扩大到西方的民法典。商法。宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的日本宪法义解。法学通论,群学社的法兰西宪法,开明书局的普通选举法。法学门径,文明书局的美国民政考,上海通社的日本行政法,政法学报社的法学通论。新法律字典,湖北法政编辑社的战时国际法。民法总则。刑事诉讼法。刑法各论,丙午社的民法财产。民法总则。刑事诉讼法。刑法各论,东亚报社的美国宪法,上海译书局的民法通义,出洋学生编辑所的各国国民公私权考,商务印书馆的法意等法学书籍。(24)

19世纪70。80年代,与中国民族资本日益发展相适应,在法学思潮上出现了改变传统法律礼刑交融“。刑民不分“的要求,主张引进西方的商法和民法,制定保护本国利权的商法,并提出了废除刑讯。革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合,使全面学习西方的思想得到了深化。同时,西方列强为了维护其在华利益,强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系,并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度,在中英续议通商行船条约中规定中国深欲整顿律例,其与各国改同一律,英国允愿尽力协助,如成此举,一俟查悉中国律例情形及其案断方法,及一切相关事实皆臻完善,英国允弃其领事裁判权“。不久,美。日等国也作出类似承诺。

1902年,风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕:现在通商交涉事宜繁多,著派沈家本。伍廷芳将现行一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理“,(25)成立了负责修改法律的专门机构修订法律馆“和宪政编查馆“,由修律大臣主持,首先进行大规模翻译西方各国部门法,为正式修律作准备。

1910年5月15日,在大清律例基础上修删而成的大清现行刑律颁布,它共36卷,附有禁烟条例和秋审条例。内容根据西方刑法而分为30门,删除凌迟。枭首。戮尸。刺字。酷刑,并改刑法为罚金。徒刑。流刑。遣刑和死刑;同时将大清律例中继承。分产。婚姻。田宅。钱债等民事法律内容的条款剔除,此外并增加了妨害国交罪“等新罪名。但旧法律中有关十恶“。八议“等内容仍保留了下来。

在修订大清现行刑律的同时,沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草大清新刑律,并于1911年1月25日正式颁行,定名钦定大清新刑律。这是中国法制史上第一部专门的刑典,是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。

在形式上,大清新刑律采用了近代西方法律的常用分类方法,将全篇分为总则。分则两部分,摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围。犯罪与刑罚的一般原理与原则;分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。

内容上采用各国大统之良规,兼采近世最新之学说“,(26)特别是引入了西方法律中的重要原则_罪行法定原则,即法律无正条者,不问何种行为,不为罪“,(27)这在中国法制史上是一个非常大的进步,是对中国历代法中罪行擅断。自由心证的否定。同时,还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法礼行合一“的原则,使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体,以礼入法。以礼逾法,而礼法是否合一,是衡量传统法与近代法的标志“。(28)根据近代法的原理,法律只能制裁已造成社会危害的行为,而不能惩罚违反道德伦理的行为,因此在大清新刑律中删除了有关伦理治罪的条款,如故杀子孙。干名教义。无夫奸等;并引入天赋人权思想,确立法律面前人人平等的近代法原则,在中华法当中,因地位不同,爱有差等而形成的法外特权“被认为是天经地义的,沈家本认识到现行律中,以阶级之间,如品官制使良贱奴仆区判最深,殊不知富贵贫贱,品类不能强使之齐,地同隶帡幪,权由天畀,于法律是不应有厚薄之殊“,(29)因之,废除了维护封建特权的八议“。减“。赎“等制度,取消了维护皇权的及伦理关系的十恶“条款。

在刑罚体系上,新律参照了西方各国刑法结构,改变了自唐律以来沿袭的笞。杖。徒。流。死的五刑制,建立了以死刑。无期徒刑。有期徒刑。拘役。罚金为主刑,以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法体系,体现了近代刑法精神,直到如今,各国刑法也基本以此分类的。对死刑制度的规定上,死刑非经法部复奏回报,不得执行。“(30)在刑罚执行方面,首次确立了缓刑。假释制度,这在中国法系中是第一次出现。

除刑法外,1907年起由松岗义正起草制定的中国第一部民法典大清民律草案。1908年由志田钾太郎起草的大清商律草案以及1906年编纂的大清刑事诉讼法。大清民事诉讼法等均是从内容和形式上与传统法律完全不同的近代化法律,但因清的灭亡未及颁行。

至此,由一系列部门法构成,民刑独立,实体。程序分离的近代化法律体系初步构建完成,同时也标志着传承二千余年的中华法系,在近代经过缓慢。渐进的过程到此时已经开始解体,封闭的。内国法为主的中国法律制度走上了近代法制的道路。

西学东渐与韩国法制变革

朝鲜半岛地处东北亚,其政治。文化。法律制度长期以来深受中国的影响,有小中华“之谓,当西学浪潮涌入中国不久,同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴于西风欧雨之中,只不过西学进入朝鲜半岛较中国温和得多。

在明末清初由耶稣会士为主导的西学东渐中,汉译西书从17世纪初即已通过朝鲜赴华使团的人员流入朝鲜。根据记载,1603年,朝鲜使臣李光庭从北京携回欧罗巴国舆地图一件六幅,1604年黄允中将利玛窦两仪玄览图带回朝鲜,1631年艾儒略的职方外记由郑斗源携入朝鲜,这些著作的传入朝鲜,极大地开阔了朝鲜朝野的视野,丰富了他们的地域观。当李晬光惊讶地看到欧罗巴国舆地图其图甚精巧,于西域特详,以致中国地方暨我东八道。日本六十州,地理远近大小,纤悉无遗“(31)时,非常感慨道今中国者不过大地中一片土……,大者九州亦一国,小则楚亦一国也,齐亦一国也。“(32)由此在世界意识萌芽之时,也腾升其国家主权意识与国与国平等意识,所谓贵夏贱夷,为无义也“(33)就是这种思想的流露。也因此,朝鲜士人对西学的入朝不会有太多的心理抗拒,同样这也解释19世纪中叶为什么国际法能这么快就为朝鲜所接受。

1864年丁韪良的万国公法在中国刊行后得到很大的反响,美国国际法经典丛书主编威尔逊(GeorgeGraftonWilson)在导言里提到此书中文版很快就销售一空,这部著作在日本也很受欢迎,翌年即在东京翻刻出版,并有其他版本在东方发行。“事实上在1865年,万国公法的一份手抄本就由日本人带入京都,并在日本掀起了注释和讨论国际法的热潮。根据韩国学者李汉基的研究,国际法最早传入朝鲜是在朝日缔结江华岛修好条约的次年,即1877年12月,日本外交代表花房义质把万国公法和星轺指掌二书赠与朝鲜礼曹判书赵宁夏,想以此证明日本要求在汉城派驻公使是符合国际惯例的。

除了万国公法外,中以国际法的其它著作也在韩国得到了传播,如公法会通一书,官方于1896年正式翻刻,其中的李庚植序中就有各国大宪,审断公牍,援而为例,即万国公法。公法便览是已。曾有惠氏。吴氏诸人之订证,之于德国步伦氏而遂有会通之书,持论公而不偏,叙事确而有据,盖莫非保国善邻之道也“。(34)由此可知,韩国这一以中华法系为主的法律制度的国家,与中国一样也已经认识到国际法在对外交涉事务中的重要性,其法律体系也从德刑合一。维持内安为主向内外兼具方向转化。韩国的外交官们并在与西方及日本的外交活动中使用国际法折冲交涉,其中不乏朝英巨文岛事件交涉等成功案例。

韩国法律体系的最终脱中入西与西学思想的持续输入密不可分,日本明治维新后,虽然朝鲜仍在继续从中国引进汉译西书,但是将更多的注意力投向日本。1875年,日本挑起云扬号“事件。次年,日本强迫朝鲜闵氏政权签订了江华岛条约这一朝鲜近代史上第一个不平等条约。根据条约规定,朝鲜被迫向日本开放釜山。仁川。元山三个港口,并且承认治外法权和无关税贸易。这标志着其法律制度已经丧失独立自主性,滑向了殖民地化。此后数年,朝鲜先后与美英等国签订了通商条约,朝鲜被纳入了西方列强的资本主义体系中去了。为了学习西方的政治制度,朝鲜政府向日本派出了朝士考察团“,在日本视察了政府机关。各种产业结构以及造币等工厂。在70多天中,直接看到的新文明。他们回国以后,分别提交了复命书,促进了开化政策的推行。(35)这些在朝鲜历史上被称为开化派“的人士于1884年12月4日发动政变,虽然前后不过掌权三天,但其颁布的政纲14条还是值得注意的,其中的主要内容有:清算与清朝的从属关系。废除门阀和确立人民平等之权。处置贪官污吏。实行警察制度等。(36)从这些政策可以明显看到近代西方原则的影子,特别是废除门阀和确立人民平等之权。实行警察制度更标志朝鲜部分人士已经开始筹划构建近代法律制度。

1895年甲午战争,中国战败,日本以此为契机更深介入朝鲜内政,朴泳孝。徐光范等人回国参与政权,继续开化派的部分政治主张,实行乙未改革,重点对司法制度。地方制度和军事制度进行改革,使朝鲜朝近代化政治。司法体制迈向了决定性一步,而其政治。司法体系的日本化色彩更加强烈。

1897年10月12日,朝鲜改国号为大韩帝国“,1899年颁布大韩国国体,特别强调皇帝的统治权,规定了皇帝掌握立法。行政。司法的全部权力。通过这次改革,韩国最终走向了日本殖民地的道路,韩国成为了日本的保护国,其法律体系也转向全盘日化,只有承认。支持日本在韩国殖民统治的朝鲜人才能得到法律保护,而其余朝鲜人则被置于法律保护之外。由此可见,韩国法律制度的脱中入西是在外力的威逼利诱下完成的,是以丧失主权为代价的,而不是韩国人民自由选择的结果。因此,近代韩国法律体系与中国一样带有相当浓厚的殖民化色彩。

结语

西学在东方的中国和韩国传播的历史背景相同,两国对西学接受的过程是痛苦而漫长,对西学的认识也经历了由表及里。由浅入深的过程,由师夷长技以制夷“的简单照搬自然科学技术,到中学为体。西学为用“的反应,直到对旧体制残阳夕照的失望而转向全盘接受制度框架外的西学。而作为政治体制重要构成的法律制度,同步经历了被动接受西方法学思想,到最终对西方法律体系的认知。这种由封建宗法法律制度向有缺陷的近代西方法律体系的转变,虽然有其残酷和痛苦的一面,但同时也有其进步一面,这就是西学东渐。东西法律文化冲撞的最终结果。

(注释)

(1)林乐知:中西关系略论,申报馆代印1882版,p13)

(2)张之洞:劝学篇••外篇

(3)汤因比:文明经受着考验,p264

(4)费赖之著,冯承钧译:入华耶稣会士列传,商务印书馆1938年,p42)

(5)熊月之:晚清西学东渐史概论,上海社会科学术季刊1995。1

(6)ChangHis-tung,“TheEarliestPhaseoftheIntroductionofWesternPoliticalScienceinto

China(1820-1852),“TheYenchingJournalofSocialStudies,5。1:13(July1950):p。14。

(7)(8)转引自王维俭林则徐翻译西方国际法著作考略,中山大学学报1985。1

(9)E。Vattel,TheLawsofNations(NewYork1796),p。97。中译文见魏源,海国图志卷83。

(10)林则徐集·公牍,中华书局,1963年,第126－127页。

(11)李抱宏:中美外交关系,p30

(12)丁韪良:万国公法,译者序,第3页。

(13)(14)(15)筹办夷务始末,同治朝,卷27,第25－26页。

(16)潘玉田陈永刚:中西文献交流史,北京图书馆出版社,p166

(17)(18)Martin,ACycleofCathay,p。234,235

(19)法学词典,上海辞书出版社,p639

(20)康有为:请广译日本书派游学折,康有为政论集,中华书局p302

(21)梁启超:大同译书局叙例,时务报42册

(22)译书难易辨,大陆,1903年

(23)熊月之:晚清西学东渐史概论,上海社会科学术季刊1995。1

(24)熊月之:西学东渐与晚清社会,上海人民出版社,1994年

(25)大清光绪新法令第1册,中华书局1986年,p7

(26)大清光绪新法令第20册,中华书局1986年,p1

(27)大清新刑律第10条

(28)张仁善:清末礼法分离的社会动因和文化动因新探,南京大学学报1995。4

(29)沈家本:修正刑律草案,转引自中华文化通志•法学志,上海人民出版社p196

(30)大清新刑律第40条

(31)芝峰类说卷2,转引自邹振环明清西方耶稣会士的地理学汉文西书

(32)星胡塞说类选(一)朝鲜古书刊行会1915年,p14－16,转引自邹振环明清西方耶稣会士的地理学汉文西书

(33)答安百顺问目,星湖先生文集,骊江出版社1984年,p296

(34)公法会通,李庚植序,1896年朝鲜学部编辑局

(35)姜万吉:韩国近代史,东方出版社1993年,p192

(36)姜万吉:韩国近代史,东方出版社1993年,p204