一。引言

法律理性是法律之所以为法律的内在伦理品质,同时并为法律的内在逻辑力量所在。其为法律的内在伦理品质,以公平正义。仁爱诚信等等作为自己的永恒价值选择,求将安全。自由。平等。人权。民主与宽容等等生活理想,熔铸其间,在为人世生活编织人世规则与人间秩序的过程中,形成自己的德性之维,论文网将自己的生命之源深植于人心本身。此种德性之维,也就是超越之维,若从中国文化“观察,则以向内诉求为导向的超越进路,一本于将天理人情融为一体的生命形态。

作为法律的内在逻辑力量,法律理性表现为经由诸如程序公正。法律推理与法律论证,以及各种具体部门法的一系列智性制度安排和种种法律技术,包括法律语言。法律技巧和法律形式,赋予人世规则与人间秩序以明晰。确切。稳定。可预测与可操作等等技术秉性,使人世生活得有可恃的凭依,而将法意与法制曲连沟通,世道人心与制度架构打成一片。法律的生命之源由此潜转为规则之流,法意人心藉诸具体的规则形式,成长为遮庇人世生活的人间秩序这一参天大树。通常所说的法律之为一种对于未来情形的预测“或预言“,若从法律不过是生活的规则形式而具备此种逻辑力量而言,其意在此。1

此种分梳,大致相当于通常所谓法律理性中的实质理性与形式理性的区别。就实质理性来看,追根究源,法律存在的最为根本的理据在于它是人世生活的规则,堪为对于人世生活的网罗和组织,而蔚成人间秩序,从而为居民的洒扫应对提供一个规则之维。就日常运作的表象来看,则法律以对于诸种现实难题的规则性梳理为务,从而在摸着石头过河“式的应对生计的历程中,垒砌块块石头“而已。如此这般,使大家的日子过得下去,并力争过好,同时并为未来提供可得循依的成例成规。职是之故,规则性“是法律的最为根本的属性,是法律之所以蔚为人世生活的规则的根本原因所在。对此属性的深刻体会与领悟,构成了法律从业者的规则意识;作为对此属性的主体呈现,它形成了法律职业共同体的其他各项职业伦理的基础。由此,为了保守和护持规则性,则常态之下,法律应当永远是对于生活本身固有情形的忠实表述。观俗立法“,循沿生活的常识。常理与常情,是立法的最低也是最高标准,也是法律从业者的职业敏感的特殊性所在。换言之,任何法律总是现实的规则,立生活现实并对生活现实作出自己的反映。不是别的,正是现实性“使得法律区别于道德与宗教。相应的,现实主义或者说现世主义,成为法律从业者的职业禀性。

当我们说现实“的时候,不仅意味着当下的,同时并略略带有前瞻的意味。现实不过是过去与未来在当下的暂时呈现,在时间的维度中,同样曾经是未来而又必将是过去。法律是现实的产物,即说明必须对此两头均有所照应,而尤当照应到未来。但是,未来究竟如何,终只能走一步看一步,终只能经由鉴往察今而隐约推论。而法律关乎社会组织方式与人世生活方式,为了不致发生法律规定与现实生活两相脱节,甚至悖情逆理。伤天害理,损害到已为成例成规的生活本身,因此,一般常态下,此种前瞻只能是略略“为之。毕竟,如本文正文将要阐释的,法律乃是当下的一个重要的规则性存在“。职是之故,作为对此前瞻的牵制而确保立法不过是对于生活本身的模写,法律较生活本身通常总是慢半拍“,以对既往成例成规的记录而昭示当下和未来以循沿的轨迹。换言之,法律天然具有保守性,守成的态度因而成为法律从业者的职业理性。凡此种种,其宗旨其目标,均不外为人世生活缔造或看守人间秩序,而达成一个理想而惬意的人世生活。正是在此,法律不仅是一种规则体系,同时并为一种意义体系,自有价值追求蕴涵其中。对于此种价值的确信不移,直至达到以其为自己安身立命的精神担当的程度,构成了称职的现代法律从业者的世俗信仰。如果说现实性使得法律区别于道德与宗教的话,那么,此种世俗信仰“则又使其与道德和宗教_神圣的超越性精神源泉_永远保持内在的血脉联通。由此,铁面的现实与高悬的理想,在理想的法律中获得了完美的统一,法律的理性之维与德性之维和谐不悖,法律因而成为人世生活的人间秩序。

由此,规则性。现实性。时代性。保守性和价值性,构成法律的实质理性的基本内涵,成为法律理性的伦理品质。相应地,法律从业者作为行走着的法律理性“,其职业实践。志业担当和天职践履,从应然与实然两方面而言,都应当是或已经是法律理性的落实与体现。因而,正像程序公正。法律推理。法律论证和法律形式。法律语言等等是法律理性的逻辑外化,规则意识。现世主义。时代观点。守成态度与世俗信仰,作为法律从业者对于法律理性的内化,构成法律职业共同体的职业伦理与实践伦理。总之,作为人类理性的规则投射,正是法律理性而不是别的什么,使得法律区别于其他社会规范,也使得法律从业者社群区别于其他职业或志业社群。2

本文循沿上述理路,以历史和价值相结合。叙述与分析并行的方法,主要以中国语境下的人世法律生活经验,特别是晚近一个半世纪的法律生活经验为根据,并参照其他人文类型的法意和法制,分别依次探讨上揭法律的实质理性的基本内涵,剖析与之相对应的法律从业者的基本职业伦理。藉由这一讨论,笔者意欲揭示的乃是法之所以为法的根本禀性和特征,探讨理想的人类法律生活的基本样态,从而,在通过法律而生活的意义上,追问究竟什么是理想而惬意的人世生活与人间秩序。

二。规则性与规则意识

法律是一种人世生活的规则,而就晚近历史来看,所谓人间秩序,很大意义上,实即法律秩序,亦即经由法律网罗。组织生活而编织起来的人世生活。所谓晚近历史“,是指发端于西方,而以现代化“一言以蔽之的近代工商社会这一人世生活与人间秩序。在此社会组织方式和人世生活方式语境下,法律从业者是规则的寻索者和整合者,是法律意义“的生产者和阐释者。

首先,其为规则的寻索者和整合者,在于从纷纭复杂的实际社会生活中,抽象。整理出为生活本身所固有的一般关系,并将其转换。凝炼为规则形式。凡此规则及其形式,既为生活本身所固有,因而得为一般人所认可和服膺,与通常的世道人心和谐无悖。法律从业者的职责不过是将其表达出来,使其从默默无声状态变而为社会共同体的宣言,言法律之所言“。立法,就此而言,不过是将大家心中所有而笔下所无者,忠实记载下来,实现从事实到规则,再从规则到事实的过渡,不管它是通常所谓的成文法还是不成文法;而司法,乃是经由对于此种记载的复述,让规则长上声音的翅膀,将法律的伦理力量变而为法律的逻辑力量,实现由事实到规则的衔接。

其次,其为法律意义“的生产者和阐释者,就在于如此作业的同时,即是在赋予“规则以意义,甚至赋予生活本身以意义。3而一项立法之所以堪称规则,正在于它是涵蕴了如此意义的法律,是以如此意义为航标为灵魂的人间秩序。也正是因为这一点,大凡法律所预设的实效的实现,必以其颁行不致引发大规模的社会震荡为前提。导致人心普遍失衡,人世生活无所凭依的立法,不足以堪当规则“的重负,也是对于意义的湮灭和亵渎。它不是规则,而是对于规则的背叛;它不是言法律之所言“,而是僭越的矫诏“。从而,它在造成普遍的有法不依“的尴尬的同时,还必然会遭致伤天害理“的意义评判。

凡此规则与事实间的种种特性,源自法律或规则的确定性。此处的确定性“,无论在应然。实然或拟制的意义上,都不仅意味着与事实“相对应的规则世界的和谐。匀称与圆融,而凡此均不过事实世界的映像;而且,它还意味着此种本体意义上的和谐。匀称和圆融,可以经由立法。司法乃至于守法“,以及三者间的互动,在认识论和实践论的意义上获得完满的表达和体现。对于这一点,晚近不无质疑。例如,美国的批判法学运动即对多所驳诘。但是,细予审察便可看出,其于此种确定性的证伪,其实揭露的是本体论意义上对于确定性的拟制的虚妄,但却无法否认从本体论到认识论和实践论意义上,其应然的正当性与实然的现实性_一定程度上的现实性。实际上,其所欲颠覆的是西方法律传统中,准确而言,是普通法传统中迄数百年而来的对于法律的确定性的过度的褒扬。坚执的迷信,与实际生活对于这一确定性的诸种嘲弄所造成的种种不和谐。不匀称与无法圆融的尴尬关系;而确定性本身,尽管具有拟制的虚妄性,但却并非虚假的存在。毋宁,它是近世人类对于法律的信仰的姿态“的不打自招。4绝然否认这种确定性,便是否定了包括法的确定性在内的生活条理的存在本身,从而是对否定者自身及其言说本身的彻底否定。

实际上,比批判法学早七十多年,很大程度上塑造了今日美国法性格的奥利弗•霍姆斯大法官,其实已然注意到这一现象。在他看来,在最为宽泛的意义上,如同宇宙万物,法律同样是一种合乎逻辑的自然演化的结果。因此,既然人类思考宇宙万物时是以每一现象及其前因后果之间均有确定不易的数量关系为假设的前提的,那么,统驭其他现象的原理原则也同样统驭着法律。因而,人们对于具有拟制意味的实然确定性的宣谕,实际乃是对于冥涵于心的应然之确定性的追求,而正是这种宣谕“和追求“,构成了全部司法程序的根本基础和命脉所在“。5事实上,由于法律是一种无法加以精确的数量化,因而无以达成确切的逻辑结论的存在,因而,如霍姆斯所言,确定性不过是一种幻象,而和谐亦非人类命定固有的状态。“6也正因如此,今日我们可以说,在关于此种确定性的逻辑形式背后,也就是在法律判决的背后,所反映的实际上是特定时空特定居民的特定倾向,是关于法律之为法律的价值判断,因而,一言以蔽之,是一种信仰“。由此,确定性本身和法律对于它的宣谕“与追求“,经由信仰“这一拟制“机制,至少暂时获得了统一;关于确定性的应然。实然和拟制的可能矛盾,顿时化解。也正因如此,法律成为一种预测“。在此,信仰“和预测“竟能同时并存,正说明了法律的确定性“。

因此,如前所述,法律理性作为法律的内在逻辑力量,经由一系列制度安排,赋予人世规则与人间秩序以明晰。稳定。确切。可靠以及可操作等等技术秉性,从而使人世生活得有可恃的凭依。也就因此,大凡足以被称为规则“的法律,必能就进入法律领域的事实的发展结果,向人们预为描述,预作说明。或者说,人们可以根据法律的规定,预知自己行为的将来状态,从而未雨绸缪。法律的明晰。稳定与确切,是法律之为可靠“的前提,从而可操作“_每个人能够据其安排而对自己的身心作出相应措置,不管其为法律实践还是日常起居_的保障。真正良好的法律,堪称规则的法律,应当具备这一内在逻辑力量,赋予人们根据法律按图索骥的可预见能力。事实上,霍姆斯大法官在上揭法律之道“这篇著名演说中,开篇即指法律及其研究之旨乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应作出预测,而几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳。综合成为一个圆融自恰的体系。7

英国的丹宁勋爵在通向正义之路“这一著名演讲中曾经告诫读者:起步伊始,君当牢记,有两大目标需要实现:一是领悟法律乃是正义的,一是务使其得被公正施行“。8转借这一用意,规则“意识应是法律从业者起步伊始“所当养成的法律理性的重要内涵。也正因为此,伸而言之,人们在研习法律之初就应当明瞭并有所思想准备的是,法律从业者应将自己的个性色彩归纳入。体现在对于法律。法学的学科域界和学术纪律的规范之下,以对法学和法律的基本学术纪律的服膺为个性伸张的前提。有些时候,甚至会出现以对个性的压抑和泯灭为代价的情形。任何规则总是对于人性的顺导与压抑的合一,法律作为规则,同样具有这一特点。因为法律所预设的人类形象“,乃是作为平均数的一般人,常人,中人“,而非形形色色。个性昭然的现实的个体生命。9法学是关于规则的知识与理论,不幸濡染此研究对象的特性,要求以对法学的学科特性的服膺为展示学术个性的前提,原因在此。为什么诸如巴尔扎克这样的心智最终必得放弃学习法律,而以诗思论政。礼治安邦的中国古代士大夫们则通常将治律委诸知识分子下层的刀笔师爷,似亦可从此处求解。

三。现实性与现世主义

我们知道,法律的产生,一开始即与人类的生计息息相关,是特定地域居民应对生计的手段之一。正像几何学的产生主要源于丈量土地的需要,法律产生的实际原因就在于解决如何丈量,丈量之后根据什么对土地进行分配和使用,以及一旦有人违犯这一分配和使用格局,生活本身如何作出应对这一日常之需。而这一切,均在在围绕着生计打转,解决实际的生活出路问题,使实际生活本身走得通,走得稳妥踏实,而安抚一方水土。这是法律的最为深切而终极的理据,也是包括法律在内的一切规则的最为深切而终极的存在原因。实际上,作为一个基本的历史事实,它为我们勾画出了一切典章文物的最为原初的历史发生论图景与合法性源泉。

因此,现世主义,一定意义上,也就是现实主义,亦即现实的态度。但它不止乎现实,它并且还是一种同情的态度。即法律从业者作为人世生活的一份子,由设身处地。推己及人。能近比譬的格局中,思考。对待法律之为一种人世规则和人间秩序。这里,法律从业者需要深深铭记并时时用来警策自己的事实是,为生活本身所固有,从而能够将生活组织起来的最为深厚而宏大的力量,不是法律,不是法学,也不是行走着的法律理性“,而是叫做生计“的这一燃眉之急。通常情形下,生计之道无他,其最为基本的,乃是日常生活中流转不息,显隐有度,从而谕示着人之所以为人,人之所以要做人的常识。常理和常情也!而且,常常是区域性。时代性的常识。常理和常情,使日子大致过得下去,心情基本平顺,而为日常洒扫应对所必需的流程和章法。我们的父兄辈如此行事,我们的邻人如此行事,我们自己如此行事,我们的子孙还可能如此行事,从来就这么着“的起居之常“,日用之常_就是习俗,也就是法律,而为生计之规则,存在之形式。实际上,所谓法律,从其为规则及其意义的合成体的最为原始的意义而言,正是对于人世生活中的常识。常理和常情的理性主义归纳与形式主义展现。

实际上,此处所强调的不过是诸多思想家们早已表达过的。说法律没有自己的历史,其历史存在于社会生产方式之中;生产力与生产关系的基本互动,决定着人类的社会组织方式与人世生活方式。因此,法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系“。10而在此之前,萨维尼于论立法与法学的当代使命一文中亦曾慨言,法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。“法律之有生命力,此为由来;法律之为良法,此为一端;而法律之无效,之失于为民众所广泛信受,亦正在于其失却表现和褒扬民族情感与民族意识“。我体认,也就是说它违背了生活的基本常识。常理和常情。正是根据事实与规则的这一基本历史图景,如果说有什么应予谴责的话“,如萨维尼所言,当是法律类如一种乖戾专擅之物,而与民族两相背离“。11纵观人类历史,多数法学流派,不管彼此之间如何捍格不凿,但对此事实与规则的基本历史图景“,大致还是认可的。所以,以法律为业“的卡多佐才会说,如果一个法官打算将自己的行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社会的话,那么,他就错了。“12岂止是错了,我们不妨以加重的语气说,根本就是置车于马前“。

但是,正像人类的历史是一个层累地“形成的时间与意义过程一样,法律与法学的历史同样是层累地“形成的。此一过程既是一种自然历史阶段,同时并为所谓的理智化“或理性化“的进程。从一种意义上来说,这也就是人类在漫漫的时间之维中将自己的理想烙于规则之体,从而赋予规则以意义,_极具地域性特征的形形色色的意义。正是在此,实际生活本身的意义遂出现了转型。变换甚至扭曲,规则所实际承载的意义与应当赋予的意义之间,规则所固有的意义与实际展现的意义之间,以及对于同一意义的不同解读之间,同一意义在不同时空之间,遂呈现出巨大的隔阂甚或对立。天长日久,渐渐习而不察,视为当然;俟有感知,常常已然积重难返,人世生活的事实与规则之间遂出现了巨大紧张。此亦即梅茵爵士在论述所谓发生于进步社会“中的法律拟制,而实则不惟进步社会“,实乃存在于全体人类社会中的那种情形。即社会的需要和社会的意见是常常或多或少走在‘法律’的前面的“,因而,其间永远存在缺口“。13笔者于此欲加陈说的是,人类精神的丰富多彩,此为一端,而人世生活竟然背叛自身,规则围剿事实,同样在此一端。人类历史上诸多恶法的存在,有悖常情的形形色色的奇怪法律规定,类如一个女性证人的证明力等于半个男性证人“等等,虽然作为此一规则的事实的社会生活可能已然发生重大变迁,因而,早已有人感觉其失于偏异,但却居然相沿不废,无以从生活中将其剔除,不完全是人类的私见或恶的作业的结果,很多时候,乃是这种转型。变换甚至扭曲所造成的,同样是一个自然的历史过程。这也就是所谓的法的传统的形成与发生史。法律之为规则,得益于此理智化“或理性化“过程,而在有些时候有些地方,法律对于理性的偏离和法律理性本身的扭曲,亦同样为此过程的结果。这是人类创造和利用自己的创造物,同时却又为其所害这一普遍悖论的又一例证。

有鉴于此,为了避免这种隔阂。扭曲或对立,法律理性应将自己的生命之源深植于生活本身,直接诉诸人生与人心,即诉诸如何过好日子。妥帖安排生计的日用之常,将其归结为与生计关系的意义评判。就具体的操作而言,法律从业者应当从生活本身省视规则,在包括法律实践“在内的起居之常中,体会基本的人情世故,体贴细微如发丝的世道人心,包括自己在内的普通居民的想法,对自己所要处理的论题,力争作设身处地的同情的了解和理解。通情达理本身,就是理性(不是理智)的最高境界。所以梁漱溟先生才会说,理性非它,吾人所有平静通达的心理“,一种清明安和之心“;理性不仅是人类心理顶平静清楚的时候,并且亦是很有情的时候“,所谓平静通晓而有情“也!也就因此,漱溟老人乃一言以蔽之,人情即理性“。而从否定一面来说,理性就是强暴与愚蔽的反面,除了这两样之外的就是理性。“14就此,我们也许可以说,最好的法律乃是最能体贴人心。照拂人生的规则,是最为通情达理的规则,是最为有利于居民根据自己的常识。常理和常情,安排过好自家日子的规则。一句话,同情的态度底下的最好的法律,倒恰恰是理性的规则,而理性的规则,也就是对于生计本身最具同情态度的法律_不是科学的理“。物理的理“。逻辑的理“或数学的理“意义上的理性或理智,或者说,不仅仅是科学之理“。物理之理“。逻辑之理“或数学之理“等等意义上的理性或理智,而且更应是平静通达的心理“与清明安和之心“意义上的理性。考虑到人类本身所具有的巨大创造力与骇人破坏力总是成正比,而人总是靠不住的,总是具有将私利作无限扩张的本能,或许,体贴人情世故,一般情形下秉持常识。常理和常情,做事以不要太伤人“为限,是避免上述理智化或理性化的遮蔽所导致的隔阂。扭曲甚或对立“,防止稀奇古怪的规则和恶法出现的一条基本途径。正像对于法律的无条件服从一样,从生活本身和人情之常省视法律,同样是法律理性的固有内涵和必然要求。

也就因此,法律的事业,并非只是仅要智力,无需心灵的事业。恰恰相反,由于它通常所遭际和面对的是人类的麻烦与苦难,因而是一个需要同情与悲悯的所在。正像医生的天职在于解除病痛,救死扶伤,需要同情与悲悯一样。而凡此人类情感,不仅与其职业不相矛盾,相反,恰恰为其职业理性所内涵,构成其职业理性的内在的超越性紧张关系。有人倡言,学习法律的人心要黑,皮要厚,吃喝嫖赌不妨一应俱全。在当今中国的实际生活中,(一些)律师不过是穿着西服的流氓“这一情形是客观存在的事实,卡拉OK霓虹灯忽闪忽闪之地,法官与这些流氓“称兄道弟,打得火热,亦非鲜见。过去土匪在深山,如今土匪在公安;过去流氓站桥头,如今流氓全都钻进了律师楼。“这民谣所描述的,正是现实生活中所实际发生的。但是,读者诸君,我要正式地说,尽管如此,对法科学生这样描述法律之为一业,还是不妥。人性永远存在瑕疵,注定了人永远是不完美的。要现实生活中的每个人作神作圣,超过了事实的许可。但是,另一面看,如果说人。人性同时却又尚有堪称完美之处的话,则在于人类总是正视此种缺陷,并力争臻达完美。法律和其他种种规则的出现,不仅是人性本恶的理性预设,同时并彰显了人性向善的德性预期。人类的法律形象,永远总是性恶预设而来的对于性善的预期的集合体。如果说凡此预设与预期不过是法律这艘航船的舵盘的话,那么,法律理性乃是策舟前行的风帆和引领前行的灯塔。现世主义“的现世“,正是在这样的预设和预期下的人世生活。上述说话者将肌体的病态当常态,而要大家群趋于病,实在荒唐!

前文曾谓人总是靠不住的,总是具有将私利作无限扩张的本能“。这句话所要表达的,亦即通常所谓的人性之恶“。但是,需要阐明的是,此处所谓的恶“,丝毫不含任何伦理谴责的意味在内,亦非类如恶棍“。无赖“或无耻下流“意义上的描述,毋宁仅指人类具有自爱与扩张的本性,将自己的私利作无限扩大化的倾向。由于存在这一本性和倾向,在供给永远落后于需求,或者说,在供给永远不能满足欲求因而欲壑难填的人类社会,人类因此具有根据理性“算计,侵害他人利益以自肥,也就是作恶“的可能性。凡此乃为对于人性的预设,意在冀求人类同样理性“的算计,驱利避害,于规则框架内寻求私利的实现,而不致自伤其身,更不至于毁灭作为一个物种存在的人类本身。循此预期前往,便也就是向善“_法律意义上的善。如果由此而有同情与悲悯的情怀,非功利的利他,那么,这也便是道德之善了。因此,法律对于人的基本定位,亦即人类的法律形象“问题。而法律如何根据自己对于人性的预设和预期来立法与司法,乃成人世生活中一切法律的“问题的逻辑出发点。15在此,现世主义“是一个重要的参照。

四。时代性与时代观点

法律是时代的文化命运的规则写照,一定意义上,可以说法律是对于特定时代的文化命运的悲剧性写照。时代的文化命运,也就是一时期一地域的全体居民的总的生存条件与生计状况,其祸福,其荣衰,其进退,特别是其困窘及其解救之道。而自十八。九世纪以来,各国族间的互动加剧,时代的文化命运“更非一国族自了之事,而具有了人类命运“的意味。特别是国际强权的举手投足,祸福非止一身,得丧延及四邻。自此以还,各个别国族的生计状况,都是人类在一定时代的整体命运的特殊展现,无以摆脱这一整体命运的制约。之所以说法律是时代的文化命运的规则写照,就在于法律不过是而且永远总是对于特定时代的生存条件与生计状况的法律呈现,希望对此条件和状况酌予梳理而赋予其规则性,但却无以挣脱这一总体条件的制约。所谓超前的法律,通常都是不具可操作性,因而常常乃为无用的法律;而之所以说法律是对于特定时代的文化命运的悲剧性写照,则又因为置此总体条件下,任何法律不仅只能对此生存条件与生计状况作出大致近似的描述,而且此种描述总是具有临时性“和过渡性“,因而,其本身即如其欲描述的对象一般,将会随着这一时代的消逝而渐遭淘汰。借用一句名人名言,则生活之树不老常青,而法律总是临时性“。过渡性“的;唯一婉转沿承的,是涵育于生活之中而借助法律现形的规则本身。正因为此,法律从业者所思所虑的时代文化命运,亦即此整体命运的地域性生存条件,长程历史中某一时段的生计状况。正常情形下,或多或少,法律从业者总是将对于法律现象的思索,纳入对于自己所处时代的文化命运的整体观照之下,以对这个时代与民族生活的总体语境和根本精神的体察,在事实与规则间恰予措置。

在这方面,中国一百多年来的法律史可谓一个生动的例证。自1840年以降,特别是甲午后变法改制以来,中国社会的总的时代特征乃是一个变字,整体地变革,激进地变革,无情地变革,以变祖宗之法,引植西法为一个世纪的时代主题,构成了一百多年间中国文化的命运走向,也是一百年间中国法律文化的命运走向。实际上,自国民政府成立之后,“如王伯琦先生1955年所论,整套的西洋最新立法“,以改头换面或照账滕录“的方式全面移植进来。16在此建设现代民族国家,而以社会－文化转型“一言以蔽之的长程奋斗中,如后面将要谈到的,中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃,而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多捍格不凿,以致于百年来的中国法律,多数时候,既缺内在的伦理品质,亦乏外在的逻辑力量。而一个缺乏规则之维的社会,其不断调整与整合的过程,乍看之下,却以乱象面世,其因在此。正是在此文化与社会急剧转型的大背景下,不难想见,一切的法律措置均具有临时的“性质,也就是说,均处于试验和调整状态。此间百多年的试错与整合,乃在为此后渐次成型。堪称规制的社会组织方式与人世生活方式,预为铺设,预做安排。之所以自钦定宪法大纲“以降,中国递次出现了十四部宪法,而1982年的中华人民共和国宪法自颁行以来,已然通过了十七条修正案,乃至于1949年后三十年间为组成一个健全社会所需的诸基本法律居然全盘阙如,等等,等等,此为原因之一。法律的时代的文化命运“,其例莫若如是。

由此观之,百年间的一切法律措置,不论其为引植西法的文化移植“,还是乡村建设“中的本土努力,今日以接轨“为准绳的种种言说,包括法律领域的接轨“,乃至于对于本土资源“的倡导和关乎人生与人心“的强调,起承转合,相反相成,在在均为其一部分一环节。因而,其间的一切制度安排均为应对一个大的历史时段“中的一时一地之需而设,均为过渡性的“,也就非为虚言,而是不得不然“了。17所谓一个大的历史时段“,即此百年文化－社会转型,也就是历史三峡“;18而正如唐德刚先生根据历史三峡“这一总体语境对于辛亥GM的评价,在此社会转型期,任何伟大的GM都有其局限性“。19同样,在此社会转型期“,任何立法,特别是像宪法这样的事关社会组织形式和人世生活方式的大经大法,也都不可避免地有其局限性“,一定意义上,也可以说有其临时性。暂时性。权宜性。相较于清末以来中国已然有过十四部宪法,自一九三二年以来,毗邻的泰王国已然有过十六部宪法。20双方具体情形不同,实际还是社会－文化转型这一各自的历史三峡“而发,不得不然也!所以,这个过渡性“,最为要害,对此过渡性“的体认,是这个时段法律理性的时代观点“的重要内容。

实际上,在此一百年间,对此时代悲情及其原由的充分自觉,是这个时代优秀法律从业者的共同特征,并构成其前赴后继的积劳积慧之精神源泉。蔡枢衡教授感言清末变法之后的中国法律秩序的内容是外国工商业,而不是中国的农业;其根据是高度发达的外国工商业社会,而不是自给自足的农业社会。表现为具体过程,则清末以还三十年间中国的立法,依蔡氏所言,起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的,后来的立法理由中虽然常常可以看到斟酌中国实际情形“的语句,事实上却实在没有斟酌过什么,也没有多少可供斟酌的资料,所以实际上依然没有超出依从最新立法例“的境界。而此种唯新是求的精神实在是无我的表现,也就是次殖民地的反映。“21蔡氏的上述言说,堪为对于当日中国法律的时代命运的充分自觉。

王伯琦教授亦为一例。在民法总论中,王氏曾经慨称:

惟法律之规定为一事,社会之进步为一事。超前之立法,虽足以启迪社会之意识,究不能变更社会于一旦……在正常情形,社会前进,法律终须落后,如何使法律紧随社会而不致脱节,原为立法司法及法学方面最重要之任务。吾国情形,适得其反,法律超前,社会落后。22

因而,如何发扬现行法律的精神,启迪社会意识,使社会意识与法律精神两相融和,依王氏所言,乃为急务。这也同样是一种对于时代命运的自觉。正像马克斯•韦伯以理智化“或理性化“为晚近西方法律的发展作结是一种对于其时代命运的自觉,批判法学锋芒所向直指这种理智化“或理性化“的负面,亦即哈贝马斯所谓的法律对于生活世界的过度殖民地化“,也同样是一种自觉。大凡健全的法律理性都能保有这一反思能力,而优秀的法律从业者,其中主要是法律思想家们,乃是其时代的文化命运的法律喉舌。

梁漱溟在这方面,梁漱溟与萨维尼的例子堪称典型。试以梁漱溟对于清末以还的宪政建设评论为例。的确,中国人之追求宪法宪政,自内而言,可以说是中国建设现代民族国家过程中,对于西方文明的认识,由器物阶段走向制度乃至思想层面的自然结果。而就外缘来说,在梁氏看来,正不外甲午海战和其后的日俄战争,使大清朝举国饱受刺激的制度反应。中日甲午一战,天朝“大国竟为蕞尔小邦所败,举国震惊,如漱溟所言,自救运动由是激进,宪政运动由是激进“;23庚子八国联军长趋直入北京,民族危机益为深重,自救呼声更加高涨,反对宪政的守旧势力“无以自处,不攻自破。迄日俄一战,日本再胜,则国人心目中日本之强,强在立宪,华俄之败,败在冥顽不立宪“,24便顺理成章。当时颇负时望的张季直(骞)先生于光绪二十九年东游归国,深感日本因立宪以强,中国亦亟宜效仿。25其致当局电报亦谓:日俄之胜负,立宪专制之胜负也“;26时报著论称,欲图存必先定国是,定国是在立宪法“,27可说是当时多数中国人,特别是士大夫知识分子的共同直观感受。在朝在野的面对事实,乃咸认中国欲强盛则必须立宪。28于是乃有此后的五大臣出洋考察宪政,乃有宪政编查馆“,乃有清廷的九年预备立宪,乃有此后半个世纪高高低低的立宪运动。29_实际上,是整整一个世纪高高低低的立宪运动“。而若从今日中国社会－文化转型基本定准而又尚未最后定准这一时代的观点“来看,则此高高低低的立宪运动“,实际上迄今而未止。

但是,清末以还的宪政运动乃以自救图强“为动机为目的,换言之,在涉关整个中华民族自救图强。建设现代民族国家的大业中,宪法和宪政不过是手段和方法。既然只为手段和方法,如漱溟所言,则一旦发现其他方法手段,不难转而之他。在‘救国第一’口号下,即令背叛宪政运动亦无变节之嫌“。30实际上,随着民族危机的益发深重,宪政便为GM所替代,GM又一路激进,成为主义GM“,成为无产阶级专政条件下的继续GM“。此后宪政虽然仍为一些人追求的皋的,但究其缘由,其非依恃限制王权的社会实力逐渐发展而来“,31却是上面要求限制下面,由掌权的方面来实行宪法“,而如此一来,如漱溟所言,这与原来宪法的意义是矛盾的。“32而且,另一方面说,迄二十世纪五十年代前,此在战乱频仍。民生凋敝情境下一党炮制的假宪政,与大多数居民的人生和人心隔膜,自不如GM来得亲切而似乎解决问题。较诸西方宪法之起源于限制王权“,而以宪政为目的,此中国所以宪政尚不到成功的时候。正因为此,梁氏坚认,中国宪政成功的早晚,只能取决于中国问题“与人生问题“解决的迟缓,不可能于旦夕间见效,更不可能以宪政为解决这一切的起点;毋宁,宪政的实现是中国问题“与人生问题“解决的结果。33在这一问题上,饶有趣味的是,身家背景迥异的梁漱溟与钱端升的看法倒颇相一致。而在二公均已作古,中国的社会－文化转型基本定准而又尚未最后定准“的今天回视,很显然,梁。钱岂不知道宪政之妙?岂不愿意眼见宪政实现于旦夕?举国宪政思潮滚滚,而梁漱溟。钱端升这些内行却陈言宪政为不急之务“,凡此种种,实因为梁。钱们对于宪政之所以来去的时代悲情具有较诸常人更为深切而剀切之体认,看在眼里,急在心里,四顾彷徨,不得不发也。正像萧公权先生力主在实行宪政中学习如何施行宪政,于实行宪政中求宪政之进步“,因而不妨即行宪政,34同样是对于这一时代悲情的深切体认。35

萨维尼萨维尼是另一例。萨氏之反对创制一部统一的法典,正如蒂博之主张必须即刻制定一部全德统一的法典“,同样源于对于当时的德意志民族生活状况之时代悲情的深切体认。在萨维尼看来,当时的德国,四分五裂,法意阑珊,既不具备制定一部法典的能力,客观上亦缺乏为一部法典的生命力所堪凭恃的社会－历史基础,亦即作为法典－规则对应面的事实,一种足以孕育并承当此种法典－规则的德国人世生活。因为,所谓的法律,不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式,如其所言,法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。“36而这个大写的人类生活,首先而且永远总是表现为特定的民族的生活。正是民族的历史所凝聚。沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式,即其总的生存条件和生计状况,决定了其法律规则的意义与形式。正是根据这一事实与规则的基本历史图景,如果说有什么应予谴责的话“,如萨维尼所言,当是法律类如一种乖戾专擅之物,而与民族两相背离“。37这种法律,在我理解,借用一句西谚,正是公牛闯进了瓷器店“。

从法的发生论来说,法律与民族生活的这种恰切无悖的实然－应然状态,乃是在慢慢的历史中逐渐砥砺成型的。经由漫长的历史之轮的砥砺,法律与民族情感和民族意识逐渐调适,契合不悖,融和无间,从而赋予法律以自在自为的功用与价值,而法的功用和价值,也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。民族生活的体用。表里等等,由此浑然一体,蔚然成为一个独立的人文传统。从而,在萨维尼看来,法律精神,一如民族的性格和情感,涵蕴并存在于历史之中,其必经由历史,才能发现,也只有经由历史,才能保存和广大。历史,即便是一个民族的幼年,都永远是一位值得敬重的导师。“38只有通过历史,才能与民族的初始状态保持生动的联系,而丧失了这一联系,也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。那么,总括这一切,使得民族生活浑然一体的那个主要线索是什么呢?在萨维尼看来,将一个民族的知识。思想和信仰层面的诸项因素联结一体的,乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念,对其内在必然性的共同意识。“39

正因为此,立法的任务,包括制定一部全德统一的民法典“,不外在于找出民族的共同信念“与共同意识“,经由立法形式善予保存与肯认。民族的共同信念“与共同意识“深蕴于心。确定不移,不仅形诸典章文物,更落实为特定时空的千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切,但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一种详尽无遗的立法制度,即刻创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。

职是之故,为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像,成为适合民族生活状况,改善与提升民族生存条件,造福人世生活的人间规则,立法者必须首先考察民族的现实生活,并在对于往日民族生活的历史考察中,今古观照,厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。而在民族生活本身尚未整合成型,这一切心智努力益且未见成效之时即贸然立法,_一部统一的“法典,其法根基必然浅薄,等而下之者,甚至与民族生活两相忤逆,新法颁行之日,必是对于生活本身的摧残之时,国族的统一与团结“云乎哉?!

的确,今日回视,平心论史,可以这样说,萨维尼之反对即刻制定法典,非否定法典本身,也不是否定德国之需要一部统一的法典,而是那种忽视或低估事实与规则间交缠互动关系的极其错综复杂性,视法典若儿戏,辄立则立,言废即废之天真与轻率也!萨维尼岂不渴盼国族的统一与团结“,他比任何人可能更为灼烈地在内心呼唤这一民族盛景,但他明白,凡此乃为一部全德统一的法典“之可奠立的基石,而非结果!正像梁漱溟之深知真正宪政的实现为中国问题“与人生问题“解决之后的结果,而非这一切的起点。而这一切,正像蒂博倡言即刻制定一部全德统一的法典“,都是在东西文化冲突“。建立现代德意志民族国家的语境下发言,解决其德国问题“与人生问题“,而在在秉持和表达了其所分别体认到的时代性“和时代的观点“。法律理性必秉有时代性“,而法律从业者的职业理性必秉有时代的观点“,其例莫若如是,令人三思三叹不已,直把阑干拍遍矣!40

五。保守性与守成态度

凡法律之被奉为规则,足以成为事实的对应物,绝大多数乃是在漫长的生活实践中逐步实现的。实际上,今日我们所能看到的各种人文类型下的种种法制,不论是涉关社会组织方式,通常所谓的公法规则,还是作为法律文明秩序下生活的百科全书“,涉关人世生活方式的私法规则,多是经过时间之轮碾压后,历经淘汰,剩留下来的人世规则。所谓的法律传统“,即此人世规则及其脉脉法意的绵绵延承。一般而言,它们广为信受,比较定型,作为一种框架性的结构,尽可以容纳事实与规则的种种变数于其中,而保有一个使得人世生活大致得以维持下去的人间秩序。正如既往的人世生活已然昭示的那样,在未来的人世生活中,伴随着事实的生灭过程,必定也还会有进一步的筛选,而有规则的生灭。通常所谓的法律之循时而变,实际上也可以说是人世生活本身在对规则酌予甄选。也就是说,不是法律在循时而变,或者说,不仅仅是法律在循时而变,而是人世生活本身在对法律的用舍。存废表明自己的态度,作出自己的选择,法律面对变局,不得不循时而变“。很多时候,即便是在社会变迁更为剧烈的今日世界,这也是一个常常以世纪为计算单位的长程历史。其间,事实将会如何发展,应当向哪里迈进,多数时候均有待观察。因而,法律之循时而变“,为保险起见,也就是不致因率尔操觚而致率兽食人,通常总需左顾右盼,比事实慢半拍。情形常常是,从事实与规则的互动,而致力于理想而惬意的人间秩序与人世生活的建设这一语境而言,慢半拍“不一定就是坏事。

关于这一点,东。西法律学人多有觉悟和指陈。王伯琦先生半个世纪前曾经说过,论法律的性质,原是一种保守力量。在普通情形,道德当然超前,法律总有落后性,这样才可以维持社会的安定。“41也就因此,实际政务上最保守的一环,应当是司法。“42在总结西方法律传统时,一些西方的法律学人对此也表达了类似的看法。以私法的演变为例,由于法律本身的产生方式和法的渊源通常总是被人们视为一种既定而先验的,几近神圣的存在,因而,其变革亦难乎其难;其次,法律必须具有自我正当性,因而必须拥有其权威,导致法律乃属典型的慢半拍“(backward-looking)。凡此两项,形成了法律的生就的保守性“(inherentlyconservative)。43

的确,既然法律之成规则,并且逐步成型,关键在于其与事实保持相当协调,蔚成人世生活的规则形式,那么,一旦砥砺成型,便成人世生活的规则之维,真可谓一身而系天下安危。在此情形下,率尔行事,辄言立废,不仅会造成规则的紊乱,使得人世生活无所适从,更主要的是,其必伤害作为规则之所以立基的事实,即生活本身,摧残本来规则之欲服务,作为法的目的的人世生活。正是因为这一原因,通常情形下,总是先有事实,后有规则,而规则,正如梁漱溟先生所言,不过是使各种事实走得通“的法子,44我们今日不妨说,也就是使日子过得下去,并尽量争取过得好一些的生计之道,生存之道。

在人类法律史上,依靠规则为事实开道,藉规则制造事实,从而在一个新的生活平台上缔造新的事实与规则的互动,实现规则所欲达成的理想人世生活与人间秩序,亦非绝无仅有。但是,毕竟,虽时有发生,却洵非常例。通常,这一情形只发生于乱世,或者,出现于类似近世中国一百多年来的社会－文化的整体剧烈转型时段。对此,我们需要清醒意识到,这是一个GM性“的非常时段,并非常态,随着社会或文化转型的渐次完成,其必渐归常态,循事实与规则的固有互动关系展开。对于占人口绝大多数的普通人来说,过日子图的是个安稳与安全,除非迫不得已,否则,GM性“的举动不能当饭吃。事实上,随着中国社会－文化转型渐上轨道,这一事实与规则的良性互动,在近年来的中国实际法律生活中已经渐露端倪。刑法的修订即为成功的一例,而诸多单行法规的出台,亦多少较前慎重,多少体现了对于事实与规则的固有关系的尊重。这一切,不仅说明立法者对于事实与规则互动关系的体认和同情较前深刻,而且,也说明了随着生活渐归常态,活法“与立法“之间事实与规则的固有逻辑力量渐成主宰。

正是上述考虑,笔者意欲重申的是,法律的事业是照料和治理人类生活的劳作,而人类生活自有其规律,自有其浑然天成的一面,而且人命关天,人命就是天命,因此,除非必须,否则不要轻易奢言所谓的变革“,无端变来变去,拿生活本身开刀。不然,还让不让人过几天安稳日子。中国农村二十年来施行的家庭联产承包责任制,既是政策,也是法律,是关于土地所有权与使用权的基本法制。其基本效用的发挥,尤其是在施行初期,端赖一个五十年不变“。相反,近几年中时有所闻的地方政府出尔反尔,撕毁合约,动辄改变这一基本法制的恶行,与苛捐杂税一起,使农民对于这一土地制度的延续性与有效性深感疑虑,不仅妨碍了这一基本法制效用的发挥,实际上,已经使得农民频临破产。若非家有少壮进城打工这种一国两制“,很多农家的生活实际上已经难以为继了。45当然,导致这一问题的原因并非仅此而已,但是,它提醒我们,在事实与规则。法意与人心间大刀阔斧。雷厉风行,是改革家GM党街垒战士的作风,是大GM时代的时尚;而小心翼翼。如履薄冰。谨慎护持,才是法律家法学家的本色,是绝大多数乃属平常日子里的常言常行,常规常矩,是人世生活的常识。常理和常情也!前者狷狂,后者郑重;前者为人世生活挥洒豪情与热血,展示野心与抱负,后者则为此演出提供舞台,力图将此壮举纳入不致洪流冲毁堤坝。泛滥成灾的地步。它们各守自己的疆域,共同构成了人类生活的多姿多彩。如果彼此越位,不仅首先即扰乱了各自作为一种存在的事实关系,而且必将扰乱其竭欲确立的规则关系。事实与规则俱紊,结果只能是事实与规则俱焚。

在今日中国,依然存留的上述GM“式的做派,多少带有自五四“以迄无产阶级专政条件下继续GM“期间一脉相承的那种德性“,而在贫富差别扩大。种种社会矛盾加剧的今日社会生态下,动辄这一做派的他们“其实欲望强烈得很,却又对此遮遮掩掩。几经辗转,内心郁闷,于是成就了不负责任的暴民心态,却又以纯粹道德面孔出现,甚至装扮成启蒙“导师。那个GM的“时代虽已不复存在,但却确乎可在今日喜发大言傥论(如后现代法学_为法治探索未来“这种佯作高昂,而实则半通不通的表态)的个别人的这一做派中,看到此红卫兵“式幽灵的憧憧魅影,变态展示。貌似进步“,实际做作得很,虚伪得肉麻。尤其是其依附于强势文化,也就是强势政经势力,而一到晚上就要换国籍,动辄今夜“便要住到谁家去的伪天真。假浪漫,真势利。忒市侩,令人作呕。

正是这一考虑,笔者吁言,法律从业者如同一切人类生活的建设者,应当对传统抱持必要的尊重甚至敬畏。法律既是传统的产物,而且是传统本身;不仅每一种法统总是特定人文类型传统这一家族之树“的分枝,而且,法律生命的肥瘠荣枯,紧系于其所属人文类型传统的盛衰存亡。而且,更为重要的是,包括法律传统在内的一切传统,不仅意味着时间之维上的一个过去“,而且构成了时空之维上的当下“。就法律传统而言,正如有人申说的那样,它是当下的一个重要的规则性存在“。46如果说十二世纪以降,欧陆法律家们呕心沥血研读罗马法,嫁接传统。接引文明源泉的积劳积慧,对于我们具有诸多启示的话,则中国的法律从业者,研修法律的念书人,应当对于中国的历史和文化传统具有基本的了解和理解,尤其是对于养育中华文明的儒家学说,对于孔孟之道,具有起码的尊重。在近代西洋发迹以前的漫长历史时期,中国文明巍然东方,超拔群侪,很难想象这其中竟然没有儒学的贡献。晚近中国积弱积贫,其中原因复杂,牵扯到全部人类文明史,非一时一语所能尽言。但今日所可断言者,此非儒学之过,亦非儒学所能独家担当者。相反,百年来的志士仁人,包括打倒孔家店“的热血青年,其前赴后继救亡图存的悲壮奋斗,所演绎的正是明道救世的儒家义理,所蹈扬的正是自孔孟以来,中国文明不屈不挠的正大之气。要两千多年前的孔孟为一切负责,只能是不屑子孙无能败家子的借口罢了。孔子,中国最早的民办教师,一生的大部分时光和主要业绩全在于述而不作,为中国文明接续既往,奠定基石,而成为中国智慧的文化始祖,启迪国族慧根的万世师表。常说孔子弟子三千,贤者七十“。其实,何止三千?两千五百五十二年来,千万中国的读书人,都是他老人家的弟子;其实,何止七十?两千五百五十二年来,所有的优秀中华儿女,志士仁人,都是其中的一员!此种文化传承,延绵不绝,生生不已,你和我,你们和我们,既然受其养育,难道能自外于这一传承?!时下法学界一些跳得凶的,既不肯下功夫啃读或读不懂洋文书,也不肯吃苦啃读或读不懂古文书,甚至不愿花时间认真研读同辈人的优秀著述,更无实践“的工夫与功夫,但却断章取义,以法治“作为政治正确“的行头,将一切不同看法均以反对法治“一言打发,极尽专横与武断,实则为自己造势。既在虚拟空间“里批这批那,却又羞羞答答,矫揉造作,不肯明说。可惜,不学无术,一开口就左支右绌,以骂爹骂娘遮掩浅薄,只能讲一些北京卖冰棍的大妈。开出租的的哥“。蹬三轮的板爷都能头头是道的街头政治,活脱脱一个学术破落户的晚年“惨景。

说到这里不得不再多说一句。即通常而言,多数法律从业者都是_都应当是_保守主义者“。保守主义“和保守主义者“在近代中国语境中一直都是贬义,常常等同于迂腐“。僵化守旧“。花岗岩脑袋“。落后“甚至反动“,教人联想到鲁迅笔下晚年的太炎先生“,或者漫画般的辜汤生。梁漱溟诸辈。但是,一个甚为耐人寻味而不容忽视的历史事实是,近代中国语境下的所谓保守主义者“,只要稍加留意便可发现,其重要人物,倒并非文艺作品中头戴瓜皮帽。开口三纲五常的冬烘,亦非方笠翁。九斤老太一类的乡愿。相反,多数倒是留学欧美,中西俱粹“之士呢!从辜汤生到陈寅恪,从乡建“诸公而学衡派“各君,可以作证。其中的缘由,正如笔者于早先一篇文字中指出的,实因他们比别人多了解一层,先领悟一点,往远处多望一眼,而对人世间的所谓崇高。进步类事深怀怵惕,欲止又言“,遂不幸而成时代夹缝中之悲剧人物。47因此,文化保守主义者“所保守而代表的,恰恰是中国文明面临强敌压境之际,焕然醒悟的不屈不挠。奋起自卫的浩然正大之气。也就因此,近代中国史上,许多文化保守主义者恰恰倒是政治自由主义者,其言其行所彰显的,是反抗包括文化奴役和政治专制在内的一切压迫形式的独立之精神,自由之思想和批判之态度“。陈寅恪和梁漱溟们为其光辉典范。而从思想与学术脉络着眼,则文化保守主义者“所保守“而伸张的,乃是本民族思想。文化与精神的传统,及其认同“或位格“(identity),凡此实为一民族一文化一人文传统的知识分子的天职,也是一种常规作业,家常话,家务活,本没什么稀奇,非如此,反倒是失职渎职。保守主义“云乎哉?!

话题收回来,法律从业者由于起居其间而构成其工作对象的乃是事实与规则。法制与法意和人生与人心,而这一切如前所述,动辄人命关天“,因而法律从业者的一个基本职业特征,就是不得不小心谨慎从事,左顾右盼中斟酌前行。而就近代中国语境下法律法学领域的保守主义“思潮来看,从沈家本时代关于悖德违礼诸条是否为罪。应否入律的争论,到陈顾远氏等对于法律传统中民族文化精神的申说,而至今日对于本土资源“的强调,以及笔者此刻的用意,抛开作者各自的思想。文化资源不论,一定意义上,实际均一本于此基本职业特征,或反映了这一基本职业特征。具体理由,前已述及,此处不赘。笔者在此欲接续前文再予申说的是,二十世纪最后几年间出现于中国法学论坛,而被命名为涵义非常暧昧的保守主义“思潮的理论取向,是第五代法学家群体学思渐精。法意趋于成熟,特别是经由在东西文化“中辗转反侧的精神炼狱后,逐渐表现出来的文化意识的觉醒“,是法理法意中觉醒与张扬的中国文明或中国文化意识。一句话,是现代中国文明法律智慧的体现。实际上,它反映了中国法律从业者从借助他人眼睛看待中国问题,到从中国本身的事实与规则。法制与法意和人生与人心来省视这一切的一个新的努力的开端。正像有人在论及近世西方民法法系国家的法典化运动原因时所指出的,当罗马法已经明显地不能满足当下社会的需要,并且(这一现象已然)引致人们的高度关注,关于本地法律_早已存在的法律_的书籍就会应运而生。……而成功的法典化,至少就其形式而言,必得等到本地法制成型才可实现。“48转借此意,或许可以说,同样,秉持此种理论取向的,一如世纪初年的文化保守主义者,多数都对西方社会和文化具有一定的了解,其中一些益且对于西方社会有过较长时期的实地观察与参予。作为对于西方文化洗脑“所表现出来的诸多不良后果的意识。警觉和忧虑,实际上,他们所倡导的乃是中国的法意与学思的平等言说权利。而且,今日的中国已远非世纪初年可比,因而,此刻的言说,不仅较少情绪色彩,更加平和而理性,而且,视野更为宏阔,真正彰显了现代中国文明的法律智慧。评论者鹦鹉学舌,搬弄辞藻,这主义“那主义“,甚至用上了后现代主义“这一不知所云的大词,却恰恰忘记了其言其行正好代表了一种主义“。它不是别的,正是蒙昧主义“。

六。价值性与世俗信仰

法律信仰是赋予法律以生命力的主体心灵状态,究极而言,也是法律之所以为法律,而具备合法性的必备要素。另一方面而言,则为法之具有合法性的自然结果和外在确证。很难想象,一部缺乏信仰要素的法律,竟会是有效的法律,而为大众尊奉无违。反过来说,如大多数居民对一部法律奉守无违,必因其秉有信仰的因素,外在的强制与内在的信念合而为一,共同构筑起法律的逻辑力量与伦理品质。若说有一种素质将法律的逻辑力量与伦理品质完美地融为一体,而使法律之为法律,则法律信仰“当之无愧。

那么,法律信仰“,或者动宾结构的信仰法律“,究竟意味着什么呢?笔者以为,信仰法律,意味着相信法律应当是。可能是。并且正是公平。正义的规则,是我们的内心信念的忠实表达和外在行为的最佳框范;信仰法律,意味着认可法律作为规则对于事实的组织和网罗,即对于自己的生活的描述与厘定的准确与允当,因而,法律成为一种自然的规范,也就是生活本身天然不可分割的一部分;信仰法律,意味着明了法律是维系人世生活。达成理想的人间秩序所可能有的较不坏的选择,而为人类对于自身生活善加调治的人类德性的展现,阳光下的善的光辉;信仰法律,意味着坚信法律的伟大力量,循沿法律规则,失衡的人间秩序必将复归均衡,因而,法律不过是将对于行为与结果间的特定因果关系及其预测呈现于世,使得人们对于自己的举止作出一定的预期,从而妥贴措置;信仰法律,还必然意味着时时以天理人情省视俗世的规则,对一切恶法深恶痛绝,时刻准备着为法律而斗争。

这里,可以看出,当我们使用信仰法律“这一动宾结构时,很多时候,是指对于法律作出一种信仰的姿态“。也就是说,经由拟制性地认定法律实际当然具有_其实很多时候份属应当具有_的种种规则的属性,赋予法律以这些属性,从而也就是要求法律具备这些属性;同时,并确信此种信仰“状态为全体居民所共享,成为全体居民心灵生活的一部分。之所以很多时候法律信仰乃是对于法律作出的一种信仰的姿态“,就在于它意味着确信法律是被广泛而普遍地为同一法律辖治下的居民所信奉而遵循着,或者说,是对法律获得广泛而普遍的遵循这一状态的拟制性确信,也就是对于法律的普遍有效性之拟制性确信不移,从而,便是在赋予法律以普遍有效性。拟制性“意味着假戏真做“,做得认真,做得久了,便成真戏真做“,从而确信不移。因此,这种确信,一方面促使自己循随同一方队的同一鼓令迈步,同时,并会促使他们对于别人的行为产生同样的期待。而由于期待落空所造成的失落。不协调与异化感,必会催生出实现这种期待的期待。这里,便也就埋伏了将法意与人心。人心与人生一线勾连的契机。在此,经由主体的信仰“活动,法律的应然与实然的分裂不再具有绝然对立的意义。实际上,这种信仰“活动促进法律的实然不断接近法律的应然理想状态。从而,法律由此获得,或者说,最终被赋予普遍有效性与合法性“。马克斯•韦伯氏所谓任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念“,因为,对个别人或若干人强令的服从,是以对强令者或者强令者们具有某一种意义上合法的统治权力的信仰为前提的。“49用在此处,亦称恰切。

需予注意的是,与对于超验实体的神学信仰相比,法律信仰是以相信法律是我们生活的恰切的规则,并确知其(实在法)永远有待完善为特征的。而对于超验实体的神学信仰所设定的信仰对象,则是绝对完美无缺的,是超越因素本身。对于法律的此种认识论定位,将法律描述为一种人世规则和人间秩序,不仅不曾阻隔其超越性质,恰恰相反,此种批判性省视,是法律与诸如。天理或自然法“等等超越性因素之间得以沟通的必经环节。前文说信仰法律必然意味着时时以天理人情省视俗世的规则,其意在此。因而,对于超验实体的神学信仰是不容怀疑的,而法律信仰则以批判性省视“为前提。

的确,为什么法律必须具备信仰“要素?为什么信仰“要素是法律本身获得合法性的条件或前提之一,并且是法律从业者应有的职业伦理,也是生活在现代法律文明秩序“下的一切居民应有的心灵状态?50凡此诸端,确乎耐人寻味。尤其是在经过发端西洋,而席卷全球的所谓除魅“洗礼的今日,不管承认与否,事实上信仰“要素依然为法律所不可缺,不得不令人扪心深思。我们知道,所谓的除魅“是现代化“过程的自然要求,一言以蔽之,它是人类从存天理,灭人欲“的好高骛远,滑落至承认人只能是人,从而秉持常识。常理与常情打理日子的彻底的世俗化与功利化,而这一切悉秉理性为之,因而,伴随着世俗化与功利化的便是所谓的理性化“。揆诸史实,这一过程正好是现代民族国家逐渐成型的历史,是首先发端于西洋的人类从神祗。家族等等原始“的依附关系中解放出来,并把人变成具体的个人“,将追求私利最大化予以合法化的历史。正是在此历史进程中,出现了两个新的现象。一是人们在摆脱了上述传统依附关系之后,又不得不结成新的依附关系,即个人于不自觉间成为民族国家这一新的政治化社团的一分子,而且是无所逃脱的一分子,舍此无法自我定位;二是对于个人私利的最大化的一切追求活动,不仅是在民族国家这一政治单元内进行的,而且还仰赖于民族国家的政治保护。二十世纪中期以还,随着所谓全球化的加速推展,秉持主权的民族国家作为其国族利益的合法代言人的国际身份不仅没有削弱,相反,事实上反倒愈益强化了。从民族国家这一政治单元框架之内来看,则政治保护的最为流行的方式,或许也是最佳的方式,历几百年来的自然选择,乃是法律保护。即从宗教文明秩序“或道德文明秩序“蜕转为法律文明秩序“。由此,随着民族国家成为政治忠诚的核心与顶点,法律信仰乃成这一忠诚的世俗表达。也就是说,法律信仰体现了对于以民族国家为形式的政治忠诚,进而言之,最终体现了对于这一政治共同体的文化认同。正因为此,法律信仰因而成为一种世俗的“信仰,而归根究底,乃是一种法律的文化认同,或者说,是文化认同的法律表现。

由此,它牵扯到不同文化形态对于信仰的不同表达方式问题,或者说,其不同的超越之道。我们知道,除魅“过程在西方法律领域的结果不仅是造成了法的神性因素的剥离,而且伴随着法律与道德和习俗的日渐离析,造成了法的历史之维与伦理之维的弱化甚至丧失。51如果说在近世西方,这一现代性“的结果是以理性“。科学“和个体“等等主义开道的话,那么,就中国而言,法律的超越因素的弱化甚至丧失,乃是百年来的全部的法律现代化过程很大程度上乃是对于西法的引进和移植运动这一历史事实。因此,对于今日中国的法制与法意来说,历史之维与道德之维非惟弱化或丧失的问题,而是仍然有待继续从新建立,实现移植而来的规则及其意义与本土的事实－规则及其意义的粘连和整合,进而在此基础上形成真正反映当今中国人的人生与人心,表达当今中国人的人生态度和人生理想,堪称当今中国人世生活的规则的现代汉语法律文明。

中国式的法律智慧中的超越之道,具有不同于其他文明类型的特点。在天意•人意•法意“52一文中,笔者曾就此做过初步论述。总括其意,即在中国法律传统中,法律与其神圣性超越源泉的沟通不是以西方式的自然法与实在法式的尖锐对立,毋宁天理。人情与国法的交缠互动来实现的。天理。人情与国法是一个从超验世界向经验世界的递次过渡,经由人类的的知性。理性和德性,人世规则。人间秩序与超越意义。神圣源泉既泾渭分明。神人永不可混淆,又不即不离。若即若离,神。人永远存在沟通的可能,生活世界与意义世界遂联为一体,打成一片。前文曾谓法律信仰以批判性省视“为前提,意味着时时以天理人情省视俗世的规则,对一切恶法深恶痛绝,时刻准备着为法律而斗争,即为这一理路的自然展开。其间,于应对日常生活的细琐世俗事务中一步步体会和践履的工夫与功夫,将超越意义。神圣源泉落实为人人得可领略的生活的常识。常理和常情。因而,人情中即有天理,天理不外乎人情却又超越乎人情,法律遂为人生之凭依与人心之镜像。而总括而言,法律不外乎是使事实走得通“,把事情办成,让日子过得下去的人世规则与人间秩序。信仰,坚定的信仰,自在其中,本无需大张旗鼓地嚷嚷。

正因为此,西方的一些汉学家从西方式的神－人对立模式出发,认为中国法缺乏超越因素,纯粹一种世俗的律法。最为典型的,也是最有影响的,乃是黑格尔的论断。在这位将德意志精神视为人类心智发展的高峰与历史的终结的伟大智者看来,东方中国是如此地缺乏精神的进步,以致于老大的中国乃一停滞“的帝国,中国法对于其生灵的精神领域亦全然缺乏照拂,而此类缺陷,恰彰显了西方法中世界精神“发展的浩浩荡荡。53曾在英语文化圈中国法研究领域产生过重大影响的昂格尔的观点──中国法缺乏一个神圣域的超越概念“(atranscendentalconceptofthedivinerealm),实际上亦一本于此,倒未见批判“了什么。54凡此种种,实是误解了中国法的秉性,也误解了法律之为一种人世规则与人间秩序的旨趣所在。而归根结蒂,在于他们对于中国式的法律智慧中的超越之道,根本隔膜,而强作解人,以至不得不如此。

正是人情中即有天理,天理不外乎人情却又超越乎人情的这种中国法律中世俗层面与超越因素的交缠互动格局,使得法律信仰能够动员人性中的无限力量,而使法律成为一种世俗信仰的对象,饱含着人类对于人间秩序的情感寄托和信念诉求。正如约翰•萨茫德爵士在著名的法理学中所说的:‘法律’一辞本身,即含蕴着强烈的情感内含。“55这一点,实无东西古今之别。在餐馆物语中,大卫•马梅曾经写道:如果你将宗教中的信仰(faith)排除,那么,你就是在糟蹋星期日的早晨;如果你将法律中的信仰(believe)排除,你所有的只是讼累;而如果你取消了庆典中的仪式,你所有的不过是总统日。“56的确,若问法律如何信仰?“,则大体如斯。

七。结语

本文探讨了法律的实质理性的基本内涵,或者说经由此一探讨,设定了法律的实质理性以如此内涵。这种运思过程本身,即生动地说明了所谓法的理性,不论实质理性还是形式理性,不仅是法之应然固有的“,同时更是经由法律信仰等等因素而被赋予的“。拟制性地确信“其之具有如此理性内涵,正反映了对象本身客观上“具备这些属性;反过来说,正因为凡此属性均为对象本身所秉有,因而,拟制性的确信“乃是对于其客观属性的发掘与发现,展示和宣谕。也正是此间这一内外交错情形,使得法律具备了自己的伦理品质和逻辑力量,而适成所谓法律或法。

就其内在关联来看,自规则性而价值性,是一个渐次递升的理性位阶,并藉诸价值性而通达公平正义。仁爱诚信,以及安全。自由。平等。人权。民主与宽容等等法的价值“论域。与此相应,自规则意识而世俗信仰,同样是一个法律从业者的职业伦理的渐次递升的实践理性位阶。凡此构成了法律与道德。宗教既相区别,又血脉联通的人世生活景观。而保守性与时代性。现实性与价值性两两相对共存于法律,规则意识必受世俗信仰的审视,正如守成的态度必与时代的观点难避龃龉,正说明了法律内部与法律理性自身存在着巨大的紧张。这种紧张非但无损于法律之为一种人世生活的规则性存在,相反,成为法律自我发展与完善的推进器。凡人类精神存在即意味着存在本身即为煎熬,法律及其理性的存在便意味着它们永远有待完善而又潜存着无限趋善的可能。正是在此,法律。法律理性和人世生活,遂有了意义“。

由此,我们可以看出,包括实质理性在内的法律理性,不仅是一种职业理性,更是一种实践理性。其为职业理性,在于首先它是法律从业者应有或实有的职业伦理的直接源泉,并构成了法律职业共同体的类似于摩西十戒般的天条“;其为实践理性,则是因为它是法律在解决无所逃避的现实生活实际问题过程中渐次形成的,因而,其在担当以规则来网罗和组织事实,从而妥贴安置事实这一基本任务时,具体表现为能够将事情办成,从而使日常生活过得下去为最低也是最高的要求的。正是为了适应这一要求,法律自我衍生出上述种种内在属性和职业伦理要求,以满足将事情办成,使日子过得下去这一社会功用和价值期待。

在上引著名的法理学中,约翰•萨茫德爵士在论及法理学的价值“时曾经指出,有关新的法律问题的答案,只可能通过对于当下的社会需求的思考,而非一味沉湎于过往的凝练的智慧中,才能找到。“57转借这一语式,则宏观而言,不仅法律职业与法律智慧的兴起源于当下的社会需求“,而且,具体来说,法律理性的提炼与弘富,同样是当下的社会需求“的产物,也就是应对当下的生计与生存的结果。当下“各不相同,法律理性因而具有强烈的时代与地域特征。正是作为事实存在的地域性社会生活本身,对于使得生活得以维系和延续的其内在规则性的需求,促成了法律和法律职业的诞生;也正是对于此种规则性的合理性的追求,使得法律理性成为法律及其仆人_法律从业者_的精神内涵与技术禀赋。此处所谓的合理性,也就是合目的性,即对于人类追求合理而惬意的理想人世生活这一愿望的顺应和踔厉。从而,法律理性不仅是当下的社会需求“砥砺成型的结果,而且,它反过来成为法律的伦理品质,进而意味着在法律文明秩序“格局中,它径直成为生活本身的向度之一。也就因此,法律从业者不仅是法律的仆人,而且是法律的守护者,进而意味着他们担负着人世生活的守夜人的角色。如果说生活本身涵育出规则,那么,法律从业者就是规则的接生者;如果说不是别的,正是法律理性,使得法律适成法律或法,那么,不是别的,正是法律理性,特别是其伦理品质,将法律从业者整合成为一个职业与志业共同体,完成了仆人。守护者和守夜人的三位一体。

2001年9月初稿,2002年4月5日,农历清明节定稿,时窗外春雨淅沥,今春第一场春雨也!

星号本文的写作得到清华大学985基础研究司法公正“课题的资助,特此致谢!

星号星号法学博士(PhD),清华大学法教授。

1在法律之为预测“(lawasprediction)一节中,约瑟夫•维宁教授(JosephVining)即曾说过:法律是什么,就是某人言法律之所言,而要求他人亦在此法定情形下,同样措置其行其思“,也是从法律“之为规则“的意义上来说的。详氏著牛顿梦灵(FromNewton’sSleep)(新泽西普林西顿:普林西顿大学出版社,1995),页108。并参详下揭O。W。霍姆斯氏在法律之道“中关于法律之为一种预测“的著名论述。该文由许章润译载环球法律评论(北京:中国社会科法学研究所)2001年秋季号,页322以下。

2职业社群“与志业社群“的区别在于,前者仅为共同职业者的结合体,并非以共同精神要素为必备条件;后者则为具有共同精神诉求者的共同体。因此,建筑从业者或汽车制造业。畜牧业从业者分别可谓一种职业社群“,而诸如绿色和平组织。反战同盟,乃至于哈马斯“,则为志业社群“。当然,职业“本身也含有志业“的成份在内。

3有关规则的意义“及其赋予“性质,参详下述现实性与现世主义“一节。

4参详后述价值性与世俗信仰“部分。

5O。W。霍姆斯著。许章润译:法律之道“,载环球法律评论(北京:中国社会科法学研究所)2001年秋季号,页322以下。

6同上,页322。

7同上,页322。

8AlfredThompsonDenning,TheRoadtoJustice(London:StevensandHaynes,1955),at6-7。

9有关于此,详下述现实性与现世主义“一节的相关论述。

10恩格斯选集,卷2,页32。

11以上详弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼著。许章润译:论立法与法学的当代使命(北京:中国法制出版社,2001),页24。32－3。

12本杰明•卡多佐著。苏力译:司法过程的性质(北京:商务印书馆,2000),页67。

13亨利•梅茵著。沈景一译:古代法(北京:商务印书馆,1984),页15。

14以上分别引自梁漱溟:乡村建设理论(1937),2:181,186,259,267,314;中国文化要义(1949),3:123;与丹麦两教授的谈话“(1934),5:571。以上两著均收于梁漱溟全集(济南:山东人民出版社,1988－1992)。

15有关于此,参详拙文:中国人的人生态度与法律生活_梁漱溟法律思想研究之一“,原刊中外法学(北京:北京大学)1998年第6期,收见拙集:说法活法立法(北京:中国法制出版社,2000),特别是页23;舒国滢:西方法治的文化－社会学解释框架“,载政法论坛(北京:中国政法大学)2001年第5期;胡玉鸿:人的模式构造与法理学研究“,载中外法学(北京:北京大学)2000年第5期。

16王伯琦:当今中国法律二大问题的提出“,原刊法律评论1955年第21卷,第11－12期,收见氏著王伯琦法学论著集(台北:三民书局,1999),页294以下。

17笔者在法意阑珊,不得不然“,一文中,将此不得不然“归结为四个方面,即:第一,不得不以规则委屈事实。第二,任何有关法意和法制的设置与设想,必无以回避中国问题“与人生问题“,从而无以回避人生与人心的纠缠;另一方面,却又暂时不得不罔顾,甚至有意回避之,以一种单线突进的姿态,求突破求超越;第三,任何有关法意和法制的设置与设想,都是一种寻求和建构合法性的尝试和努力,同时却不得不以摧毁已然累积的。作为事实先行存在的合法性为代价;另一方面,对于既有合法性的摧残,反过来害及亟欲确立的新的合法性本身,结果常常是两败俱伤。而虽则如此,却不得不如此。第四,任何有关法意和法制的设置与设想,都不得不在现代性与后现代性话语的纠缠中踯躅而行,无以回避同时来自现代性甚至后现代性“的种种追问。详读书(北京:三联书店)2001年第6期,页86－94。

18关于这一历史时段,参详拙文:法律:民族精神与现代性“,载中外法学(北京:北京大学)2001年第5期,页513以下。

19唐德刚:九十年后回看辛亥GM和孙中山“,载明报月刊(香港)2001年第10期,页41－5。其完整的原文是:

辛亥GM是中国近现代政治。社会。文化转型史上一个伟大的里程碑,它既不是转型的起点,也不是转型的终点。它距终点还有好几站要走,所以辛亥GM不是GM尚未成功“的失败GM,它是一场极其成功的GM运动,只是中间性的成功有其限度而已。

20这十六部宪法是:

1．1932年临时宪法,颁行时段:1932年6月27－12月10日;

2．1932年宪法,颁行时段:1932年12月10日－1946年5月9日;

3．1946年宪法,颁行时段:1946年5月9日－1947年11月8日;

4．1947年临时宪法,颁行时段:1947年11月9日－1949年3月23日;

5．1949年宪法,颁行时段:1949年3月23日－1951年11月29日;

6．在1932年宪法基础上修订的1952年新宪法,颁行时段:1952年3月8日－1958年10月20日;

7．1959年宪法,颁行时段:1959年1月28日－1968年6月20日;

8．1968年宪法,颁行时段:1968年6月20日－1971年11月17日;

9．1972年宪法,颁行时段:1972年12月15日－1974年10月7日;

10．1974年宪法,颁行时段:1974年10月7日－1976年10月6日;

11．1976年宪法,颁行时段:1976年10月22日－1977年10月22日;

12．1977年宪法,颁行时段:1977年11月9日－1978年12月22日;

13．1978年宪法,颁行时段:1978年12月22日－1991年2月23日;

14．1991年宪法,颁行时段:1991年3月1日－1991年12月9日;

15．1991年宪法,颁行时段:1991年12月9日－1997年10月11日;

16．1997年宪法,颁行时段:1997年10月11日以还。

在67年的时间内陆续颁行的16部宪法中,寿命最长的只有十来年,最短的不过五个月。具体情形,参详ThanetAphornsuvan,TheSearchforOrder:ConstitutionsandHumanRightsinThaiPoliticalHistory,anunpublishedpaperpresentedtotheInternationalSymposiumonConstitutionandHumanRightsinaGlobalAge:AnAsia-PacificPerspective“,ANU,Canberra,Australia,1-3December2001。并参详BivitriSusanti,ConstitutionandHumanRightsProvisionsinIndonesia:anUnfinishedTaskintheTransitionalProcess,id。;有关印度的情形,详见D。N。Gautam,FiftyYearsofIndianConstitution(NewDelhi:ManakPublicationsLTD,2001)。

21蔡枢衡:中国法律之批判(上海:正中书局,1947),页。

22王伯琪:民法总则(台北:国立编译馆,1963),页18。并详氏著:当今中国法律二大问题的提出“,原刊法律评论1955年第21卷,第11－12期,收王伯琪法学论著集(台北:三民书局,1999),页294以下。

23梁漱溟:谈中国宪政问题“,收见梁漱溟全集(济南:山东人们出版社,1988－1992)第6卷,页494。

24同上。

25张孝若:南通张季子先生传记(上海:中华书局,1930),页138。

26转引自上揭梁漱溟谈中国宪政问题“一文。

27时报:光绪三十年六月二十六日,论朝廷欲图存必先定国是“,见东方杂志(上海)第１年第７期。

28日俄宣战后,当时的驻外使臣孙宝琦。胡惟德。张德彝等,于光绪三十年甲辰二月七日联名奏请变法。驻法使臣孙宝琪奏请立宪,称日本变法立宪而强,而欧洲各国,除俄与土耳其外,皆为立宪之国而尤以英德之宪法为最完备,此英德两国所以能俯视列强。“(孙宝琪:出使法国大臣孙上政务处书“,见东方杂志第一年第七期,内务“第80－5页)。此后,驻英使臣汪大。驻美使臣梁诚,以及部分朝臣疆吏,亦奏请立宪。与此同时,各种社会舆论也纷纷造势。中外日报。东方杂志均称,日俄之战,立宪与专制之战也。使以日俄之胜负为吾国政体之从违,则不为俄国之专制,必为日本之立宪。“因为,此非俄日之战也,乃立宪专制二治术之战也“(论日胜为宪政之兆“,东方杂志第２年第６期,第１２期)。有关于此,荆知仁先生中国立宪史(台北:联经出版事业公司,1984),页90－6页,载论详备;并可参阅庄吉发:于式枚与德国宪政考察“(台北:中央研究院近代史研究所编近代中国历史人物论文集,1993年)。另详该所1981年编中国近代的维新运动──变法与立宪研讨会文集,以及中国第一历史档案馆编:清末筹备立宪档案史料(北京:中华书局,1979年版)。

29参详荆知仁:中国立宪史(台北:联经出版事业公司,1984),页71。

30梁漱溟:谈中国宪政问题“,收见梁漱溟全集(济南:山东人们出版社,1988－1992)第6卷,页495。

31梁漱溟:1978年政协会议期间讨论宪法时的发言“,收见梁漱溟全集(济南:山东人们出版社,1988－1992)第7卷,页458。

32同上,页456。

33政协宪法“颁行四十周年之际,在行宪的困境与难题及其解决之道“一文中,李念祖教授总结行宪的问题有三大类:制度与现实的龃鼯。宪政成长的社会条件不足,以及文化传承的负面影响,可与正文所述对勘。该文收行宪四十周年纪念专辑(台北:行政院新闻局辑印,1987),页7－12。

34萧公权:宪政的条件“,原载独立评论第238号(1937),收氏著宪政与民主(台北:联经出版公司,1982),页22－6。

35参详拙文:宪法与帐单“和抗战前后的两种宪法观“,收见拙集说法活法立法(北京:中国法制出版社,2000),页81－94,95－108。

36萨维尼著。许章润译:论立法与法学的当代使命(北京:中国法制出版社,2001),页24。

37同上,页32－3。

38同上,页86。

39同上,页7。

40参详拙文:民族的自然言说“。该文为拙译论立法与法学的当代使命的中译本序言“,节本发表于读书(北京)2001年第12期,页136－42。

41详王伯琪:当今中国二大法律问题的提出“,原刊法律评论1955年第21卷,第11－12期,收见氏著王伯琪法学论著集(台北:三民书局,1999),页297。

42王伯琪:法律上实务与学说的距离“,同上,页220。

43详AlanWatson,TheEvolutionofWesternPrivateLaw(BaltimoreandLondon:TheJohnsHopkingsUniversityPress,2001),页264。

44梁漱溟先生的原话是:

本来社会秩序(一切法制礼俗),都是随着社会的事实(经济及其他)产生,而使这些社会事实走得通的一个法子。所以二者通常总相符底。

由此,漱溟认为在事实。秩序和人类意识这三者之间,遂出现了三者情形:一是彼此基本协调,这是常例。第二种情形是:

有时事实进步或变动了,而秩序未改,便成问题;此时意识就会出来调整一下,使秩序复与事实相符顺。

在漱溟看来,这也是一种常例。即便事实已大不同于前,而秩序尚顽然如旧;秩序不复是让事实走得通的法子,转而成了一种强硬的桎梏,则必爆发GM“,从而在新的事实基础上达成新的协调的GM性“调适,也还仍然算是常例。但是,在漱溟看来,鸦片战争以降的中国情形,乃出这三种常例之外!“真正是五千年未有之大变局。以上详氏著:中国党派问题的前途“,收见梁漱溟全集(济南:山东人民出版社,1988－1992),卷6,页578。

45关于中国的农村。农民和农业问题,参详温铁军的诸多有分量的论述。并参详于建嵘:在农民反抗的背后_湖南农村群体性事件的调查和分析“,见网页www。csdn618。com。cn/luntan/china/showcontent。该文节本载中国农村观察2001年第4期,题为利益。权威和秩序_对村民对抗基层党政群体性事件的分析“。并参阅氏著岳村政治_转型期中国乡镇政治结构的变迁(北京:商务印书馆,2001)。

46MartinKrygier,LawasTradition“,inS。Panouetal(eds),PhilosophyofLawintheHistoryofHumanThought–12thWorldCongressProceedings),Stuttgart:FranzSteinerVerlagWiesbadenGMBH,p。180。

47许章润:宪法与帐单“,原刊读书(北京:三联书店)1998年第3期,收见拙集说法活法立法(北京:中国法制出版社,2000),页81－94。

48AlanWatson,TheEvolutionofWesternPrivateLaw(BaltimoreandLondon:TheJohnsHopkingsUniversityPress,2001),页258－9。

49马克斯•韦伯:经济与社会第1卷,页157,转引自尤尔根•哈贝马斯著,刘北成。曹卫东译:合法化危机(上海:上海人民出版社,2000),页126。并详林荣远译氏著经济与社会(北京:商务印书馆,1997),页61_6,68。并请对照前述规则性与规则意识“部分霍姆斯氏有关法律的确定性“反映了人们的信仰“因素的论述。

50关于宗教文明秩序。道德文明秩序和法律文明秩序的分梳,参详余兴中:作为法律文明秩序的‘法治’“,载高鸿钧。江山主编:清华法治论衡(北京:清华大学出版社,2001),页31－44。

51如哈罗德•伯尔曼在1999年接受二十一世纪采访时即曾指出,晚近西方法律传统的危机主要表现为法律的认同感和目标的失落,以及它的历史性质(它的过去和未来)的丧失“,亦即对于法的德性之维和历史之维的漠视甚至抛弃,而对法律传统的尊重原本是西方文化不可或缺的一部分“。该谈话录展望新千年的世界法律“,由林立伟译载二十一世纪(香港:中文大学)1999年第4期,页9－10。

52原刊比较法研究(北京:中国政法大学)1998年第1期,收见拙集说法•活法•立法(北京:中国法制出版社,2000),页275－97。

53GeorgeF。W。Hegel,PhilosophyofHistory(NewYork:DoverPublications,1956),at209-19。

54RobertoMangabeiraUnger,LawinModernSociety:TowardaCriticismofSocialTheory(NewYork:TheFreePress,1976),at91,99-100。

55SalmondonJurisprudence(London:SweetandMaxwell,1966),12thed。,at12。

56DavidMamet,WritingsinRestaurant,转引自SanfordLevinson,ConstitutionalFaith(Princeton,NewJersey:PrincetonUniversityPress,1988)卷首题词页。总统日(President’sDay)是美国总统华盛顿和林肯的出生纪念日,在每年二月的第三个星期一,为多数州的法定假日。

57同上,页5。