就分析法学(analyticaljurisprudence)而言,奥斯丁的理论具有十分重要的地位。他的理论,概括地说,基本体现在法理学的范围之中。这一文本,是纲领性的旗帜性的文献。因为,正是这一文本的出现,导致了影响深远的分析法学的浮出。〔1〕即使是在今日,我们也依然需要重新关注。阅读。解释和论文网回应这一文本所提出的观念和问题。〔2〕

一

19世纪,是实证主义(positivism)发展的重要阶段。实证主义的基本思想,在于观察。解释。分析和廓清外在的实际存在“。在法学中,较为自然地“观察一个法律的存在“以及关于法律的学科的存在“,并且,从中去建立客观的“学术叙事。在19世纪中叶以及下半叶,逐渐成为法学实证主义(legalpositivism)的一个基本观念。〔3〕在这样的历史语境中,奥斯丁为自己确立了一项任务_阐明有关实际存在的由人制定的法(positivelaw)的科学“的范围,而且,经过这样的努力,奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中,开启分析法学的学术风格。〔4〕

作为观察对象的法律“的呈现,以及相应的法“一词的使用,有着悠久的历史发展谱系。虽然各类语言对法“一词(只是我们现在言称法“罢了)所表示的对象具有不同的称谓,但是,人们相信,这一对象是有自己的固定内在要素的。于是,伴随本质主义的信念,同时,自己的相信“,法“一词的使用者们从不同的角度,在论述法律现象的时候都在陈说法“的性质(nature),以及意义(meaning)。这是他(她)们的定性工作。显然,当深入追踪这些历史发展谱系的内容的时候,在某种意义上,人们似乎只好面对异质众说的多元局面。但是,奥斯丁设想,作为一门科学(science)的学科,尤其是严肃的政治社会治理科学“的学科,如果容忍语词的诸侯割据“,那么,这本身就是不能容忍的。因此,清理的任务,必须列入议事日程。为使体现法学实证主义的分析法学稳健推进,必须实现语词的帝国统一“。〔5〕

被称作法“的对象,究竟具有怎样的基本特质?这是前现代以及现代法学学科的主要问题。法学学科的起点,在前现代以及现代性“的学者看来,是一个不能回避的思考对象。在法学的语境中,起点就是阐述法“的特征,起点就是确定法“的概念。说明了基本对象的特征和概念,阐述法律科学的范围的任务,其完成便是指日可待的。

奥斯丁提醒我们注意,准确意义的法“,是一种命令“(command),〔6〕而且是一种普遍(general)性质的命令“。〔7〕命令“,是一类要求“(wish),是一类愿望(desire),〔8〕其中包含了义务“和制裁“这两项基本的要素。〔9〕从另外的角度来看,命令“。义务“和制裁“,是一个问题的三个方面。〔10〕就法律而言,知道了命令“,也就知道了义务“,也就知道了制裁“,反之亦然。〔11〕当然,命令“的出现,其前提是存在着一个制定者,而且存在着一个接受者“。〔12〕在奥斯丁的设想中,这里的制定者基本上是政治意义上的优势者(superior),〔13〕这里的接受者“是政治意义上的劣势者(inferior)。〔14〕因为实际力量的对比差异,接受者“将不得不接受制定者的制定“。这就是法律上的强制“(mightorenforcement)。〔15〕正是在这个意义上,人们只能认为,表征了义务制裁“的强制“,是法律制度乃至法学学科的关键字。

我们可以理解,知道了学科的关键字,阐述学科的范围应该是件容易的工作。但是,问题的另一方面,要求我们解决另外的一个困惑:为什么存在着其他种类的法“一词的使用,这些使用,有时没有国家优势者意义的强制“的含义,而又毫不客气地出现在法学的学科之中,比如自然法“(naturallaw)。万民法“(jusgentium)。国际法“的使用,等等?为什么这些词语不能成为关键字?

面对复杂多样的法“一词的使用,奥斯丁认为,正是我们考察的对象的某些类似(resemblance),正是语词的类比式修辞活动(analogy),人们从而设想了一种原来不属正宗法律家族“的对象是一名法律家族“的成员。〔16〕事实上,如果仔细剥离类似“的谱系,以及类比式修辞活动的谱系,并且,将其中的隐秘予以揭发,那么,真正的法“与并非准确意义的法“,其间的界线也就自然凸现了,人们的误读“,也就会自动消失了。〔17〕于是,我们当然可以认为,因类似“而产生的联想,以及类比修辞的使用,其轻度病症就是某种意义的语词误用,其严重疾患就是没有意义的语词比喻(metaphor)。它们是法理学内容混乱不堪的根源。〔18〕这样,说明法理学范围的任务,从侧面来说,便是清理这门学科中语言修辞活动滋养的病灶“。〔19〕在奥斯丁的法理学的范围这一文本中,从这个角度来说,我们便发现了并非准确意义的“(improper)法的清单:自然法。万民法。国际法。礼仪法。尊严法。仅仅具有解释作用的法。没有规定责任的法。宪法……针对清单中的对象,奥斯丁使用的动词是打扫“。剔除“。

奥斯丁的学术策略,是在阐述法学修辞活动的语言问题的同时,提出真正意义的法“定义,并且,以此作为基础,说明法理学的范围,使这门学科成为纯粹的具有分析品格的实证科学“(孔德用语)。〔20〕仿佛,这门学科从未成为过一门合格的学科。

法“一词的使用的多样,其本身已经说明使用者的观念的多样。因此,我们可以发现,奥斯丁在法理学的范围这一文本中严厉批判了与己对立的观念。只要是具有他者特征“的叙事,在奥斯丁看来,就是必须实施征讨的叙事。奥斯丁批判了布莱克斯通的思想。〔21〕格劳修斯的思想,〔22〕甚至批判了霍布斯的思想,〔23〕以及边沁的思想。〔24〕这意味着,在奥斯丁的意识深处,只要与自己观念相异的观念,即使是微乎其微的相异,都应当是给予摧毁的观念,否则,人们无法彻底地将法学尤其是法理学,从抽象苍白的迷雾中解放出来。这是法学意识形态的霸权“行动(这里不含贬义)。

二

休谟提出了一个命题:应该区分事实判断和价值判断。〔25〕在法学的语境中,这样一个命题,经由奥斯丁(当然包括边沁)的发挥,转变为了这样一种陈述:应该区别实际存在的法“和应当存在的法“。〔26〕奥斯丁相信,法“一词的误用,在另外的方面来看,就是将这种观念的在场“转变为了缺席“。如果我们记住了实际存在的法“和应当存在的法“的区别,那么,我们就会实证地。客观地。中立地观察社会中的法律现象,就会知道法律科学的特质,以及其与伦理科学之间的分界,法理学的范围“这一问题,从而部分地迎刃而解。〔27〕

应当存在的法“的提出,是一种标准“的提示。换言之,提出应当如何“,是在表达一桩事务应该符合一个标准“的意思。〔28〕如果我们认为标准“是不应存在的,那么,我们是在蔑视标准“,我们是在赞颂真实存在“,即使真实存在“本身是为我们所厌恶的,而且,经由这里,我们的思想观念,就会出现严重的立场“问题。奥斯丁发现了这里的立场“难题。他清晰地意识到,从一个角度看去,划分实际如何“与应当如何“,在逻辑上可能(并不是必然)导致保守消极的政治立场,从而导致法律改革的困难。为了解决难题,奥斯丁认为,我们应该树立标准“,但是这一标准却应该是功利的原则,亦即实实在在的善乐(happinessorgood),而不是所谓的。肤浅的。抽象的。晦涩的。最易引发语词战争的权利“。公平“。正义“之类的伦理标签,或者粉饰。依据功利的原则,我们可以而且应该进行法律的改革。功利原则,可以诊断社会的疾病,同时,可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。〔29〕在这里,人们当然可以认为,奥斯丁的解决方式,在理论上,并不是顺畅的,并不是天衣无缝的,它也不可能是顺畅天衣无缝的。像他所反对的他者一样,他也依然是在提示应当如何“(亦即将功利原则作为标准)。然而,我们应该看出,从常识的感受方面来说,奥斯丁的观念或许是成立的。因为,他在讲述法律实证主义的故事,他在说明作为实证科学的法学,如何才能扎实稳当,是在说明,只有在法学的叙事场景中清除具有误导作用的所谓应当存在的法“,法律科学的存在才能是有根基的。而且,他还向我们提出了这样的有力反问:为什么只有法律之外的东西,才能成为公平正义“的标准,而法律本身不能成为?为什么只有另外的他者,才能成为法律所应遵循的标准,才能成为法律是否公平正义“的标准,而法律却不能成为他者所应遵循的标准,成为他者是否公平正义“的标准,除了功利的原则?〔30〕这是对法学应然话语(discourse)“的要害的严厉瓦解(即使我认为这同样是对功利标准理论“的严厉瓦解)。所以,恰恰是在这个意义上,我们必须意识到,进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的。他的希望,在于使法“一词的使用没有杂质,清晰纯净。

在法理学的范围中剔除应当存在的法“,是法律实证主义的重要命题。这一命题是以这样一个观念作为前提的:如果试图将法理学变成一种科学,也即自然科学意义上的科学,我们只有观察在现实中人们通常是如何使用法“一词的,〔31〕以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯丁在自己推论中,很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯丁试图表明,既然人们可以通过观察。考证。领会语言的使用,可以通过语言的使用知道语词对象的存在,那么,有何理由拒绝实证的法学科学的建立?当我们可以没有价值判断“这一障碍,轻松地通过语言的日常使用去建立经验性的法律科学的时候,有何理由不做出这样一种建设性的努力?面对这样的问题,我们可以感受到,在19世纪的强有力的实证话语激动的语境中,反抗奥斯丁的叙事纲领,自然是容易徒劳无益的。〔32〕

从1920年到1930年,一场重要的法学运动_美国现实主义法学运动(LegalRealismMovement)_出现在法学历史的谱系中。〔33〕这一运动的核心命题,在于法官是法律的制定者“。〔34〕这一命题至今是人们难以回应的一个法学猜想“。我们可以理解,其逻辑出发点是这样的:规则的真实意义,只能在法官的判决中予以领悟,因为,作为现实中的社会成员,我们不能避开法官的最后处置,相反,一般性的规则,亦即人们误称为法律规则“的规则,是没有这种现实力量的。奥斯丁早已揭露了这里的关键问题。在他的观念中,规则所以具有意义,仅仅在于规则是由政治优势者来强制的,而强制的主体代码,便是法院一类的受托“执行者。法正是由此获得了真实的意义。广而言之,如果没有人去建立政府,没有人让政府拥有实际的权力,人类的法律将是乌有之物,是不值得一提的,或者是废纸一堆,是形同虚设的。“〔35〕从另外的角度来看,如果强调所谓的上帝意志,高举公平正义“的大旗,人们是无法在法庭竞技场“中赢得法律争斗的胜利的。从创世纪开始至今,在一个法院里,没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由,可以获得成功的“。〔36〕而上帝意志。公平正义一类的标准“,就是应当存在的法“。如果没有剔除“的意识,它们就会在法律制度的运作中混淆视听,〔37〕尤其当人们对上帝的意志出现不同的理解,对公平正义“出现不同的观念的时候,混淆视听就成为了制度崩溃的意识形态根源。〔38〕法理学的范围,在这个意义上,也就无从谈起,法理学作为一门科学也就是可望不可及的。

三

前面,简略地概述了法理学的范围的基本思想。事实上,围绕着基本思想,奥斯丁在这一文本中循序渐进地展开了细致论证。其中涉及许多术语。观点。理论的分析,内容丰富。辩驳缜密。这些分析,值得读者仔细地整理和研讨。例如,奥斯丁在提出法律是主权者的命令“的同时,细致地分析了主权者“。独立政治社会“的概念,它们的特征和种类,并且,举出了具体的实际例子予以说明。〔39〕这些术语。观点和理论的分析,其相互之间大体来说都有着密切的逻辑关系。

尽管法理学的范围的影响是深远的,但是,后来的大量学者对其提出了各方面的批评。概括来讲,批评主要是围绕如下几个层面展开的。

第一,奥斯丁式的法“的定义,似乎只能说明部分的法律现象,尤其是义务性的法律现象,而无法说明授权性质的法律现象。在奥斯丁的定义中,法是依赖制裁“这一概念的,没有制裁“的存在,法律则是无从谈起的。这对于某些义务性的法律规定而言,是十分准确的。但是,授权性质的法,是授予权力“或权利“的。授予意味着许可“。当不实施权力或权利的时候,人们很难发现,制裁“可以作为威胁的要素从而出现。这里人们是难以发现强迫规定“的。〔40〕

奥斯丁曾经讨论过这个问题。他认为,授权性质的法律,意味着相对义务“的法律的存在。换言之,每一项权力或权利都对应了一项义务。要使权力和权利得以真实地存在,必须要对相应的义务作出规定,不论这种规定是明确的,还是隐含的。其实,即使没有作出明确的义务规定,授权性质的法律,依然是在提示他者具有不得阻碍权力和侵犯权利的义务。〔41〕在这个意义上,奥斯丁是想说明,授权性质的法律依然是以制裁“作为后盾的,尽管,这种制裁“是以间接方式呈现的。〔42〕

然而,我们可以看出,奥斯丁的论证是有问题的。如果人们可以认为授权性质的法律,是以间接方式呈现强制“的,从而依然是以制裁“作为后盾的,那么,人们同样可以认为义务性质的法律,是以间接方式呈现非强制性“的,从而不是以制裁“作为后盾的。这样,当奥斯丁认为,义务性质的法律是以直接方式,授权性质的法律是以间接方式,呈现制裁的,那么,人们自然可以认为,授权性质的法律是以直接方式,义务性质的法律是以间接方式,没有呈现制裁的内容。进一步来说,当奥斯丁认为全部法律是强制性的时候,人们可以认为,全部法律是没有强制性的。这里,对立相反的推论都是成立的。〔43〕

第二,在一些批评者看来,奥斯丁的理论,似乎不能说明主权者的要求“和强暴者的要求“的区别。奥斯丁理论的一个关键,是命令“的逼迫。命令“的内在要素之一就是制裁“的威吓。在这里,我们可以发现,强暴者的威吓比如抢劫的威吓,也是一种逼迫。虽然,奥斯丁明确地提出,法律式的命令具有普遍的一般性,但是,我们依然可以觉察这样一种普遍性“是不能起到区分作用的。强暴者的威吓,也是可以针对许多“人的,并且也是可以以普遍的方式作为表现的。〔44〕奥斯丁没有反省这里的理论困难。

第三,提出一个法“的定义,实际上等于是提出一个划分法律现象“与非法律现象“的标准(masterrule)。其实,奥斯丁为自己提出的任务之一,就是在准确意义上的法“和非准确意义上的法“之间,划出界线。〔45〕作为一个学科知识建构的目的,立出标准。划出界线,是为了提供一个社会接受的尺子理论“,从而希望人们依据尺子“剥离人们自己视域中的不同现象。但是,在法律的语境中,人们是否有可能接受一个统一标准性的尺子“?有的学者已经指出,不论在具体的意义上,还是在普遍的意义上,我们都会对法律是什么“出现不同的意见,我们会发生法律争议“。〔46〕法律争议“不仅会出现在疑难纠纷中,而且会潜在地隐藏在简易纠纷中。就所谓的简易纠纷而言,这是因为,从一个特定的角度来看,随着语境的变化,随着人们观念的变化,随着利益纷争的激化,没有出现过争议的法律问题亦即简易纠纷都可能成为争议“的。而当争议“出现的时候,人们势必会站在不同的立场,提出自己的法律言说“,主张自己的法律是什么“的观念。在这一点上,尺子理论“的设想,是难以成功的,毕竟这是难以为人所普遍接受的。法律“作为词语观念,在我们的意识中,终究是以潜藏的具有不同甚至对立性质的价值判断。利益需求和知识前见“作为基础的。〔47〕因此,建立奥斯丁式的普遍性的法律科学“的愿望,只能是个值得同情。而不值得赞同的愿望。

自然,批评性的意见,终归是一种意见。随着思考范式的变迁,我们会对奥斯丁的法理学观念产生新的解读和意见。在这个意义上,我以为,法理学的范围依然为我们提供了一个优秀的分析“范本。从中,我们应该体会分析法学“的方法起点,应该欣赏步步衔接的逻辑推论,应该品味渐次深入的思考开掘。即使我们可以提出许多诘难,我们依然必须承认,这一文本,是后来法理学得以开辟新视域。得以激发新话语的重要文本。

〔1〕现在,学界通常认为,分析法学的原创意识可以在边沁(JeremyBentham)的著述,尤其是1970年出版的边沁的法学概论(JeremyBentham,OfLawinGeneral,HerbertHart,ed。TheAthlonePress,London:1970)中发现,甚至在霍布斯(ThomasHobbes)的著述比如利维坦(参见霍布斯:利维坦,黎思复。黎廷弼译,杨昌裕校,北京商务印书馆1985年版)中,也可以找到类似的原创意识。但是,人们依然不能不承认,奥斯丁的法理学的范围,是事实上的使分析法学得以在法学界发动推进的先导性文本。毕竟,众多后来的崇尚分析法学的学者,首先是在法理学的范围这一原典中获得思想的。

〔2〕在西方,近来也有学者开始重新研读评价奥斯丁的著述。例如,英国学者W。L。Morison专门撰写了约翰·奥斯丁(W。L。Morison,JohnAustin,EdwardArnold,London:1982)。在约翰·奥斯丁一书中,作者试图反驳其他学者对奥斯丁的批评。英国学者WilfridRumble重新编辑了法理学的范围并撰写了序言,在序言中为奥斯丁的理论进行了辩护。

〔3〕参见HubertRottleuthner,LegalTheoryandSocialScience“,inTheTheoryofLegalScience,ed。AleksanderPeczenik,LarsLindahl,andBertvanRoermund,D。ReidelPublishingCompany,Dordrecht:1984,p。525。另可参见DennisLloyd,IdeaofLaw,NewYork:VikingPenguinInc。,1981,pp。105_108。还可参见EdgarBodenheimer,Jurisprudence,HarvardUniversityPress,Cambridge:1974,p。93。

〔4〕分析法学的学术观念,大体上包括了两个方面的内容:其一,确定一个可以观察到的由人制定的法,阐述这种法的基本特质;其二,在第一个内容的基础上,又次一级的诸项法律概念进行分析,比如,法律权利。法律义务。法律责任,等等,而且对法律原则和法律规则以及它们的逻辑关系进行分析。参见DavidWalker,TheOxfordCompaniontoLaw,ClerendonPress,Oxford:1980,p。54。

书名:TheProvinceofJurisprudenceDetermined