一、 选题依据和意义
因为前一段时间读到裴文睿老师的论文《错位的政治自由主义:中国法律职业是是政体改革的领头羊吗?》一文,颇受震撼,读后深思关于法律职业者在一个国家法治建设与司法体制改革中所起的作用,还写过一些感想,后来又拜读过周旺生老师的《重新研究法的渊源》一文,回头翻阅相关教材书籍,果然发现现在不论中国,大陆法系还是英美法系,关于法的渊源都没有形成统一认识,很有进一步研究,对混乱的现状加以梳理的必要性,恰好在选择论文题目时看到了焦老师所出的关于学说作为法律渊源地位研究一题,感觉可以借此机会,对目前法学界混乱的法律渊源的认识加以梳理,并在此基础上对学说在当今我国法律渊源中的地位加以探究,以说明法律学说的价值和地位,更进一步证明法学者的价值和作用,以起到唤起法学者的责任心和进取心以鼓励他们的进一步创作从而使法律学说得到进一步的发展,并引起立法司法过程中相关负责人对法律学说的重视,从而实现对法律学说的有效利用。4434
三、 本课题的重点和难点
本课题的重点和难点在于以下几个方面:
首先,现存相关研究资料并不多,而且在法学界迄今仍然没有形成关于法律渊源的含义一致的说法,欲研究法律学说作为法律渊源的地位,必先将法律渊源的含义加以梳理甄选,只有在将法律渊源的含义确定的前提下才能给法律学说的地位加以准确界定。
其次,本文要分析在当今我国这一局势下的学说的法源地位,必先分析当今我国社会各个方面的大致情形,只有在对当今我国的局势加以概括深入分析之后,才能进一步分析学说在当今我国的法源地位。
再次,本文要涉及到的文献查阅工作非常庞大,在分析学说在我国的法源地位演变中要查阅基本建国以来所有的法科教材。
四、 论文提纲
题目:学说在当今我国法源地位之探究
一、 提出问题
背景:
1、学说的发展日益壮大,数量,种类,质量均呈现一片欣欣向荣之势。
2、在司法实践和立法活动中,学说的运用越来越广泛。
3、到目前为止关于学说的法源地位研究较少,无系统深入研究。
概念界定:
1、法源(尽量简洁)
2、学说
问题:
1、学说是否为法源的一种?若是,此种成为法源的资格来源于何处?
2、在司法实践的运行过程中,学说的效力来源于何处?
3、与其他法源相比,学说的效力位阶及适用顺序如何?
二、 学说法源地位之历史演变
分法理和部门法两条线,部门法主要介绍民法和国际私法。大致发展过程经历了一个从无到有,从少至多,从简至繁的演变。
三、 学说在当今我国法源地位界定及分析
(一) 资格来源学说在我国作为法源的资格来源
此部分主要从两方面入手,一个是学说本身的特性(融贯性、连续性、权威性)另一方面主要是从外部需求来分析(法律不可能完善的情形下补充法律漏洞的需求、学说可以解决判决合理性问题的作用、法律解释的必然要求)。
(二)学说作为法源真正发挥效力的途径
(1) 法官的司法援引
(2) 立法者的采纳
(3) 当事人的约定
(4) 对法官潜移默化的影响
(三)学说在当今我国法源地位之界定
四、学说在我国法源中的效力位阶及适用顺位
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