(二) 观审制度确立

1876年9月13日中英签订的《烟台条约》第二端第三款规定:“凡遇内地各省地方或通商口岸有关系英人命盗案件,议由英国大臣派员前往该处观审。此事应先声叙明白,庶免日后彼此另有异词,威大臣即将前情备文照会,请由总理衙门照覆,以将来照办缘由声明备案。至中国各口审断交涉案件,两国法律既有不同,只能视被告者为何国之人,即赴何国官员处控告;原告为何国之人,其本国官员只可赴承审官员处观审。倘观审之员以为办理未妥,可以逐细辩论,庶保各无向隅,各按本国法律审断……”[5]P348至此在中英刑事案件审断当中,被告一方负责开庭审判,而原告一方则可派官员对其审判过程进行观审,若观审员对审判结果不满,可以进行申述。明确提出观审,观审员已有“逐细辩论”之权,标志观审制度的正式确立。2014年邓凤瑶先生在《许昌学院学报》发表的《试述近代中国的观审制度》提出会审等同观审,对此提出异议,个人认为观审不同于会审,前文已阐述,此处不再论述。

刑事案件有了明确的规定,至于民事案件中英之间又是如何解决的呢?1858年6月26日,中英《天津条约》第十七款规定:“凡英国民人控告中国人事件,应先赴领事官衙门投禀。领事官即当查明根由,先行劝息,使不成讼。中国民人有赴领事官告英国民人者,领事官亦应一体劝息。间有不能劝息者,即由中国地方官与领事官会同审办,公平讯断。”[5]P98即民事案件,以调停为主,一般不会对簿公堂。若不能“劝息者”,则由双方审断。这就意着,不管英国是原告亦或为被告,都有权对案件的审判指手画脚,其意义对英国不言而喻。聪明的美国人却有先见之明:1858年6月18日中美《天津条约》第三十款中明确规定:“嗣后大清朝有何惠政、恩典。利益施及他国或其商民……亦当立即准大合众国官民一体均沾,”[5]P95观审制度惠及中美的刑事案件审判。

刑事案件上可以说由英国最先确立观审制度,那么民事案件则是由美国最先确立观审制度。1880年11月17日中美《续约附款》中就民事案件明确规定:“倘遇有中国人与美国人因事相争,两国官员应行审定,中国与美国允,此等案件被告系何国之人,即归其本国官员审定。原告之官员于审定时,源[自[优尔^`论`文]网·www.youerw.com/ 可以前往观审,承审官应以观审之礼相待。该原告之官员,如欲添传证见,或查讯、驳讯案中作证之人,可以再行传讯。倘观审之员以为办理不公,亦可逐细辩论,并详报上宪。所有案件,各审定之员均系各按本国律法办理。”[5]P380-381很明显与之前中英烟台条约中观审员相比,观审员的地位及权利显著提高,不但可当庭诘问作证之人,而且当其对审判结果不满时,可以向上级法院提出申述。

    综上所述,列强以条约形式取得观审权,对观审的职权有明确的规定:观审员可传讯证人,当堂辩驳,上诉等权。条约中规定的观审制度本是相互的,后以中国官吏自甘放弃,逐渐变为片面的制度,自中国司法制度司法制度改良后,英美各国亦先后放弃此权。既使华官行使观审亦属不平等条约,因其为领事裁判权之一枝节,只施行于我国,并不在缔约国实行。

   (三) 观审制度撤废

自1842年,英国与中国签订条约而享有领事裁判权之后,各国根据最惠国待遇纷纷援引,直至民国初年我国主权备受各国蹂躏,人民备受欺凌,但都未有积极撤销运动,观审制度作为列强在华领事裁判权的一部分,随着领事裁判权的消亡而消亡。为维护国家主权,耿介之士提出了多种撤销方法,比较稳当的有三派学说:“第一派主张以中国法权代替领事裁判权,惟中国法庭之中,参用外国法律家为裁判官,俾外人无从借口反对者;第二派主张于完全撤废领事裁判权之先,仿行所谓混合裁判所制度,以为过渡之办法者;第三派主张完全撤销领事裁判权,直接代以中国法权,谋根本之解决者”。[6]P94-95据上三说,对其剖析:第一派主张中国法庭参用外国法官,足以看出对中国法官的不信任,伤害了司法的威信与尊严,使得外人轻视我国,同时中外法官在同一法庭行使职权,当意见相左时,会使案件久稽不决,损害当事人利益,这无异于变相的会审制度,是不合时宜的主张;第二派主张仿行混合裁判所制度以过渡,比如暹罗的国际法院就是一种混合法庭制的一种,但其至今仍在暹罗留存,埃及的混合裁判所亦如是。因此此办法极易演变成长期存续的制度,根本不能适用于中国;第三派主张完全撤销领事裁判权,恢复我国法权,这在当时的坏境下,很难得到外人的赞同与容许,但这完全是妥当的,只是其时机未到。

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