（二） 观审制度确立

1876年9月13日中英签订的《烟台条约》第二端第三款规定：“凡遇内地各省地方或通商口岸有关系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。此事应先声叙明白，庶免日后彼此另有异词，威大臣即将前情备文照会，请由总理衙门照覆，以将来照办缘由声明备案。至中国各口审断交涉案件，两国法律既有不同，只能视被告者为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断……”[5]P348至此在中英刑事案件审断当中，被告一方负责开庭审判，而原告一方则可派官员对其审判过程进行观审，若观审员对审判结果不满，可以进行申述。明确提出观审，观审员已有“逐细辩论”之权，标志观审制度的正式确立。2014年邓凤瑶先生在《许昌学院学报》发表的《试述近代中国的观审制度》提出会审等同观审，对此提出异议，个人认为观审不同于会审，前文已阐述，此处不再论述。

刑事案件有了明确的规定，至于民事案件中英之间又是如何解决的呢？1858年6月26日，中英《天津条约》第十七款规定：“凡英国民人控告中国人事件，应先赴领事官衙门投禀。领事官即当查明根由，先行劝息，使不成讼。中国民人有赴领事官告英国民人者，领事官亦应一体劝息。间有不能劝息者，即由中国地方官与领事官会同审办，公平讯断。”[5]P98即民事案件，以调停为主，一般不会对簿公堂。若不能“劝息者”，则由双方审断。这就意着，不管英国是原告亦或为被告，都有权对案件的审判指手画脚，其意义对英国不言而喻。聪明的美国人却有先见之明：1858年6月18日中美《天津条约》第三十款中明确规定：“嗣后大清朝有何惠政、恩典。利益施及他国或其商民……亦当立即准大合众国官民一体均沾，”[5]P95观审制度惠及中美的刑事案件审判。

刑事案件上可以说由英国最先确立观审制度，那么民事案件则是由美国最先确立观审制度。1880年11月17日中美《续约附款》中就民事案件明确规定：“倘遇有中国人与美国人因事相争，两国官员应行审定，中国与美国允，此等案件被告系何国之人，即归其本国官员审定。原告之官员于审定时，源[自[优尔^`论`文]网·www.youerw.com/ 可以前往观审，承审官应以观审之礼相待。该原告之官员，如欲添传证见，或查讯、驳讯案中作证之人，可以再行传讯。倘观审之员以为办理不公，亦可逐细辩论，并详报上宪。所有案件，各审定之员均系各按本国律法办理。”[5]P380-381很明显与之前中英烟台条约中观审员相比，观审员的地位及权利显著提高，不但可当庭诘问作证之人，而且当其对审判结果不满时，可以向上级法院提出申述。

    综上所述，列强以条约形式取得观审权，对观审的职权有明确的规定：观审员可传讯证人，当堂辩驳，上诉等权。条约中规定的观审制度本是相互的，后以中国官吏自甘放弃，逐渐变为片面的制度，自中国司法制度司法制度改良后，英美各国亦先后放弃此权。既使华官行使观审亦属不平等条约，因其为领事裁判权之一枝节，只施行于我国，并不在缔约国实行。

   （三） 观审制度撤废

自1842年，英国与中国签订条约而享有领事裁判权之后，各国根据最惠国待遇纷纷援引，直至民国初年我国主权备受各国蹂躏，人民备受欺凌，但都未有积极撤销运动，观审制度作为列强在华领事裁判权的一部分，随着领事裁判权的消亡而消亡。为维护国家主权，耿介之士提出了多种撤销方法，比较稳当的有三派学说：“第一派主张以中国法权代替领事裁判权，惟中国法庭之中，参用外国法律家为裁判官，俾外人无从借口反对者；第二派主张于完全撤废领事裁判权之先，仿行所谓混合裁判所制度，以为过渡之办法者；第三派主张完全撤销领事裁判权，直接代以中国法权，谋根本之解决者”。[6]P94-95据上三说，对其剖析：第一派主张中国法庭参用外国法官，足以看出对中国法官的不信任，伤害了司法的威信与尊严，使得外人轻视我国，同时中外法官在同一法庭行使职权，当意见相左时，会使案件久稽不决，损害当事人利益，这无异于变相的会审制度，是不合时宜的主张；第二派主张仿行混合裁判所制度以过渡，比如暹罗的国际法院就是一种混合法庭制的一种，但其至今仍在暹罗留存，埃及的混合裁判所亦如是。因此此办法极易演变成长期存续的制度，根本不能适用于中国；第三派主张完全撤销领事裁判权，恢复我国法权，这在当时的坏境下，很难得到外人的赞同与容许，但这完全是妥当的，只是其时机未到。