2。1  商事代理的起源及概念

2。1。1  商事代理的起源

    代理制度是商品经济高度发展下的产物，它起源于欧洲中世纪有关商品交易的习惯法。11~12世纪，西欧城市最先出现了一批以进行商品交易为生的人，他们不再从事农业和工业，而是将农产品和工业产品与他人进行交换。他们不仅自己与他人进行交易，还会接受一些委托，帮助他人进行商品交换。12~13世纪，地中海沿岸的海上贸易发达，渐渐扩展到欧洲的其他国家，从而大大促进了商事代理的发展。由此有关商事代理的习惯法开始发展起来，并且被欧各国的商人采用，当时的法院也公开认可这一习惯法的成立，并在实践中开始运用，从此以后近现代了解中的商事代理制度也就慢慢形成起来了。

商事代理制度在世界各国又是如何发展的，在英美法系国家和大陆法系国家也存在着很大的不同之处。从英美法系国家代理制度的发展情况来看，英国著名学者弗莱德曼在他的著作《代理法》这本书中指出，代理制度在中世纪的初期的时候基本上没有什么发展，甚至17世纪以前英国普通法中都没有开始使用代理人的概念。18世纪上半叶，英国代理法明确承认的代理必须是经过民事授权或者追认代理权的代理。[ ]英美法系开始出现隐名代理的法律规定是在18世纪下半叶和19世纪上半叶时期，因为在那个时期英国法律上确立了“不可否认原则”。在此之后，整个19世纪，英国的代理法律制度得到了充分的发展和完善，渐渐适应了英国商品经济发展的需要。在英美法中，由于没有严格的“民法”的概念，也就没有清晰的民事代理和商事代理之分，但是英美法上的代理多为商事方面的委托代理，并且都是有偿代理。

    大陆法系国家来看，中世纪后期，普鲁士和法兰西开始出现许多调整商人之间贸易关系的习惯法，并且这些法律在后来慢慢演变为成文法，发展成为了商法典，其中不乏有一些商事代理的规定。到了18世纪，大陆法系借鉴了英美法系代理法律中的关于商事代理的一些原则和规定，渐渐形成了近代的商事代理制度。大陆法系的代理制度相对于英美法系来说，有一个最大的不同点，那就是大陆法系存在民事代理和商事代理的区别，而英美法系则没有。代理制度首先产生于商事习惯法，并且随之成为商法典的一部分，直到《德国民法典》才将普遍意义上的代理制度从商法典中分离出来，从而建立了大陆法系的民事代理制度，这以后大陆法系才产生了所谓的民事代理和商事代理的区别。

2。1。2  商事代理的概念

    英美法系在立法体例上采取的是“民商合一”的形式，并没有明确地区分是民事代理还是商事代理，也就在英美法系的法律中没有单独的商事代理的概念。然而对于采取民商分立的大陆法系国家来说，商事代理作为大陆法系创造的一个特定概念，有其特别的含义。其定义为“商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的效果，最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。”[ ]1991年，法国在其制定的《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》一书中对商业代理人这个概念做出了以下定义: “商业代理人是指不受雇佣合同约束，以制造商、工业者、商人或其他商业代理人名义，为他们的利益谈判，并通过签订购买、销售、租赁或提供服务的合同，且将其作为独立的经常的职业代理人。”

    以上定义强调了商事代理中的身份约束，即只有具备一定条件的商业代理人才能作为商事代理关系中的代理人。[ ]