三、职业禁止与其他法律法规的竞合 12

结语 13

参考文献 14

致谢 15

引言

《刑法修正案（九）》规定的职业禁止制度以剥夺某种职业资格为内容，以预防再次实施职业犯罪为目标，产生了比刑罚更大的威慑力。职业禁止制度在刑法中尚属首次出现，其定性和具体适用值得深入研究。From~优E尔L论E文W网wWw.YoUeRw.com 加QQ7520.18766

一、 职业禁止的性质分析

我国刑法上的职业禁止被规定在刑罚种类一节中，但是职业禁止却并非是一项新的刑种，全国人大常委会法工委中的刑法室副主任臧铁伟指出，职业禁止并非是新设刑种，而是针对犯罪的预防性措施。职业禁止虽然不是刑罚，但是却与刑罚有千丝万缕的联系，那么职业禁止究竟应该如何定性？

（一） 保安处分性质

世界上许多国家将职业禁止规定在保安处分之中，《德国刑法典》第三章（行为的法律后果）第六节（矫正与保安处分）中规定了职业禁止这一条款 ，西班牙、葡萄牙等国家也均在其刑法典的保安处分一章中规定了职业禁止制度，只是各个国家在规定的具体详略有所不同。论文网

我国刑法上没有明确的保安处分概念，但是在学者的讨论中，我们不妨运用这一概念，对职业禁止的性质进行研究。日本的法律中没有保安处分这一概念，但是日本学者同样在刑法学的研究中使用 。我国的保安处分可以分为针对已经构成犯罪的行为人采取的保安处分措施和针对实施违法行为的行为人采取的保安处分措施，前者主要由刑法加以规制，后者由行政法律法规进行规制，本文探讨的保安处分性质为前者。

保安处分与刑罚历来有一元论和二元论之争，一元论学者认为刑罚的本质是改善、预防的教育刑，保安处分的更是以矫正、预防为主要目标，两者的目的都在于改善犯罪分子，预防犯罪，因此二者在本质上相同，无须区分；二元论学者立足于刑罚与保安处分的不同，包括二者动机、适用条件、后果等方面的差异，将二者并列置于刑法典之中。笔者认为，刑罚制度本身具有报应和预防的双重目的，在人类历史上，刑罚目的观逐渐由报应论转化预防论。我国刑法的立法目的是为了惩罚犯罪，保护人民，我国刑罚制度仍然以报应刑论为基础，以对过去的犯罪行为进行谴责为内容，如果彻底抛弃报应刑论的观点，采用教育刑论，将会助长犯罪分子嚣张的气焰，伤害朴素的社会正义观念。基于保安处分与刑罚存在较多差异，二元论更符合我国的现实发展需要。

立足于二元论的基础之上，我国刑法上的法律后果可以分为刑罚和非刑罚，非刑罚又包括非刑罚性处置措施和保安处分，职业禁止既然不是刑罚，也不属于训诫、具结悔过一类的非刑罚性处置措施，只能属于保安处分。

从保安处分的定义出发，可以发现保安处分有以下特征：第一，保安处分是伴随着刑罚的预防犯罪的效果不佳而诞生的，目的在于弥补刑罚的不足，处于补充刑罚、替代刑罚的地位；第二，保安处分的主要作用是矫正犯罪人、预防犯罪，尤其是在特别预防方面发挥重要作用；第三，适用保安处分的客观条件是行为人实施了犯罪行为或者至少实施了违法行为，因为违法犯罪行为是行为人人身危险性的客观外在表现；第四，适用保安处分的主观依据是犯罪分子的人身危险性，人身危险性是否存在，需要根据犯罪情况和行为人自身的情况加以综合判断。