[内容摘要本文对统一合同法制定过程中的各种情事变更条款进行分析,评价其长短得失,探讨了情事变更制度未被新合同法所采纳的原因,分析了合同法施行后情事变更问题的处理方案,展望了情事变更立法的前景。

[关键字情事变更合同法

[作者简介]张照东,郭小东,福建厦门大道之行律师事务论文网所律师。地址:福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼,邮编:361012,电子邮箱:falv@8848。net。

一。合同法统一化进程

在1999年之前,中国的合同法律制度存在的严重问题是:三个合同法各自规范不同的关系和领域,相互之间存在不一致和不协调,且法律规定过分原则,可操作性不够,社会生活中还有许多合同缺乏法律规定。因此,自1992年中国政府确定以建立社会主义市场经济体制为改革的目标以来,在现行民法通则和三个合同法的基础上,制定一部统一的。较为完备的。现代化的合同法,就成为建立和完善社会主义市场经济法律体系的一项重要任务。1

自从全国人大常委会法工委委托部分学者2提出中国合同法立法方案后,前后一共出台了五个草案:1995年1月统一合同法建议草案(第一稿)。1995年10月统一合同法草案试拟稿(第二稿)。1996年6月统一合同法草案试拟稿(第三稿)。1997年5月统一合同法草案征求专家意见稿(第四稿)。1998年9月统一合同法草案征求全民意见稿(第五稿)。在此基础上,九届人大二次会议于1999年3月15日正式通过了中华人民共和国合同法,同日公布并于同年10月1日起施行。

二。统一合同法草案之情事变更条款评析

1。统一合同法第三稿第55条评析

在统一合同法起草过程中,建议草案并未规定情事变更制度。考虑到上审判实践已有适用情事变更制度的案件,因此认为有必要对此予以确认并加以规定,这就是第三稿第四章第55条:合同生效后,因当事人以外的原因发生情事变更,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商,协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。“本条立法存在的缺陷在于:

(1)将情事变更发生的时间界定为合同生效后“,这就在适用期间上存在一个漏洞:如果情事变更是发生在合同有效成立后。生效前,并且对合同的履行产生重大的影响,此时能否主张情事变更制度的适用呢?如果可以,显然与合同生效后“的起始时间相矛盾;如果不能,在这种情况下如何对受情事变更不利影响的当事人予以救济?

(2)以当事人以外的原因“来概括情事变更的本质不够严密。当事人以外的原因,不仅是指情事变更,还包括不可抗力和意外事件等。另一方面,在情事变更对合同的影响程度上又未作规定。这就难以区分情事变更制度与相关概念的区别,在司法实践中导致情事变更制度的滥用。

(3)以显失公平“表述情事变更对合同履行造成的不公平后果,容易与可撤销民事法律行为中的显失公平制度相混淆,不如双方利益关系的严重失衡“或双方均衡的根本改变“来得恰当。

2。统一合同法第四稿第52条评析

征求专家意见稿对此作了改动,这就是第四稿第四章第52条:除不可抗力外,因当事人不能预见。不能避免的客观情事发生重大变化,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或解除合同。“

与第三稿相比,本条立法的成功之处在于:

(1)明确区分了不可抗力和情事变更。

(2)以因当事人不能预见。不能避免的客观情事“取代因当事人以外的原因“,进一步明确揭示了情事变更的本质特征,而且以发生重大变化“取代发生情事变更“,明确要求该事件对合同履行影响的严重程度,有利于科学认定情事变更情形,严格掌握情事变更制度的适用。

(3)增加关于重新协商的规定,体现了合同法鼓励交易的基本原则,也体现了当事人意思自治的私法精神。这一规定显然是参考国际商事合同通则(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,简称PICC)第6。2。3条关于再交涉义务的规定,是中国合同法尊重国际条约和惯例的表现,有利于与国际市场接轨。

(4)明确规定当事人的权利性质为请求权而非形成权,即受情事变更不利影响的当事人变更或解除合同的要求须经对方同意或经法院仲裁机构裁决方可实现,有利于防止当事人权利的滥用。

本条立法的不足之处是:

(1)与第三稿一样的显失公平“问题。

(2)取消了合同生效后“的规定,但又未对其重新进行界定,回避了情事变更发生的起始时间问题,不利于对情事变更制度适用期间的认定。

(3)增加了再交涉的规定,但未规定违反这一义务的法律后果,不利于敦促双方善意履行该项义务。

3。统一合同法第五稿第77条评析

在征求专家意见的基础之上,征求全民意见稿对此又作了修改,这就是第五稿第四章第77条:由于国家经济政策。社会经济等客观情势发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而且这种变化是当事人在订立合同时不能预见而且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。“

与第四稿相比,本条立法的成功之处在于:

(1)虽未采取除不可抗力外“之类的措辞,但致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害“同样足以将情事变更和不可抗力区别开来,因为导致不可抗力的履行不能被排除在这一表述之外。

(2)不再采用显失公平“的提法,避免与可撤销民事法律行为中的显失公平制度相混淆。

(3)致使履行合同将对一方当事人没有意义“超出了大陆法系情事变更制度中的履行艰难的范畴,与合同目的落空的含义相近,显然是参考英美法系合同挫折主义中的目的落空,这是中国合同法借鉴和吸收两大法系成功立法的表现。

本条立法的不足之处是:

(1)国家经济政策的变化是否会引起情事变更值得探讨。一般而言,政策只是指引行为方向而未规定具体行为规则,也不象法律法规那样明确规定相应的责任,难以对当事人产生直接影响,不会直接引起情事变更。当然,为贯彻落实国家经济政策,政府发布行政命令或颁布法规规章有可能出现情事变更问题,但此时情况已经有所不同,与其说是政策的变化引起了情事变更,不如说是政府干预或法律变动引起了情事变更。

(2)巨大变化“用语不够准确。客观情事的变化在什么情况下会导致合同的情事变更,取决于这种变化对合同的影响程度,必须是对合同产生了根本性影响才足以构成合同法上的情事变更。巨大变化“只是一般用语,不足以表明客观情事的变化对合同产生的重大影响,建议以根本变化“取代之。因为是否为根本性变化,必须结合案件具体情况来判断,只有这种变化造成了当事人根据合同不必承担的重大损害,才称得上是根本性的,而客观情事巨大变化有时尚不能产生这种影响。因此,根本性变化“的程度比巨大变化“来得高,更能体现对情事变更制度从严掌握。谨慎适用的要求。

(3)致使合同将对一方当事人……造成重大损害“应该是指传统意义上的情事变更情形,即若维持合同原有效力将导致双方当事人利益关系的严重失衡(或双方均衡的根本改变),这是本来意义上的履行艰难,但草案的上述规定却未能充分体现出因履行艰难导致情事变更的本质特征,建议以致使合同的履行将变得艰难或不必要“取代之。

(4)与第四稿一样回避了情事变更发生的起始时间问题,不利于对情事变更制度适用期间的认定,建议增加规定:在合同有效成立后。履行完毕前“。

(5)与第四稿一样未规定违反再交涉义务的法律后果,不利于敦促双方善意履行该项义务,欧洲合同法原则(PrinciplesofEuropeanContractLaw,简称PECL)第6。111条关于情事变更的法律后果中规定:……(3)两当事人在合理的期间内未能达成合意的场合下,法院可以作如下处置:……C。法院无论在何种场合下,均可对因一方当事人不诚实地拒绝交涉或退出交涉而使对方蒙受的损失,认定损害赔偿。“这一规定,值得借鉴。

三。情事变更制度未被新合同法采纳的原因

1999年3月15日,九届人大二次会议正式通过了中华人民共和国合同法。根据全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告:……三。关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题,在合同法起草过程中,就有不同意见。这次大会审议,不少代表提出,根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时更难以操作,实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度,现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究,建议对此不作规定。……“3因此,统一合同法没有对情事变更制度作出规定。

从审议报告来分析,情事变更制度之所以未被立法所采纳,主要是现实生活中的经济状况和司法环境的顾虑:由于现实生活中存在着种种难以预测的市场因素的变动,经济上的商业风险无处不在,它往往与合同履行过程中的情事变更交织在一起,而二者的区别仅在于量和质的界限,这就使得正常的商业风险与情事变更的关系难以划清。另一方面,由于不可抗力的客观表现在一定程度上与情事变更以同样的事实原因出现,某一事件既可能引起不可抗力,也可能构成情事变更,二者的区别取决于其对合同履行的影响程度,这种重叠性使得不可抗力与情事变更的关系也难以划清,这就产生了如何科学界定情事变更的问题。由此,又会引发人们的另一种担心,即担心不轨法官在断案时利用情事变更制度任意解释法律,使这一制度实施起来负效应大于正效应。

四。错位的合同目的落空“

新合同法(1999年)第94条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……“合同目的落空原本是英美法系中的一个概念,是合同挫折的情形之一。在大陆法系中,与英美法系合同挫折主义相对应的概念是情事变更制度。因此,要深入分析合同法的该项规定,首先要追溯合同目的落空的来源和含义,其次要摆正合同挫折主义与情事变更制度的关系,还要划定不可抗力与情事变更的界限,才能正确地评析这一立法得失。

1。合同目的落空与合同挫折

合同目的落空(FrustrationofPurpose)是指合同当事人订立合同的目的在履行过程中消灭了,履行合同成了多余的事。英国法院在1903年的克雷尔诉亨利案(KrellV。Henry),最早确立了目的落空导致合同受挫理论。英国法院在一系列的加冕典礼案中认为,观看加冕典礼是当事人租赁房屋的目的,这构成了合同存在的基础。在典礼因意外被取消,尽管履行房屋租赁合同并非不可能,只是当事人订立合同的目的已经落空了,再要求其履行已变得没有意义,因此可以认定合同遭受挫折了。英国的目的落空理论虽然没有被美国统一商法典(UniformCommercialCode,U。C。C。)所采纳,却得到两次合同法重述的认可,4也为美国法院广泛地接受。

合同目的落空理论的核心是订立合同的主要目的(principalpurpose)实质性地落空了(substantiallyfrustrated),因此探明双方当事人订立合同的真正目的就显得意义重大了。一般情况下,合同当事人并不关心对方订立合同的目的何在,所以若非双方在合同中写明缔约目的,或一方对对方所说的缔约目的没有异议,或主张目的落空者能就此提出证明,或者合同本身的有关情况足以表明该目的的存在,以目的落空主张合同受挫的请求是难以获得法院支持的。

目的落空是合同挫折的情形之一,除了目的落空之外,合同挫折还包括履行不能与履行不实际。根据英美法,履行不能包括法律上的不可能(legalimpossibility)和物质上的不可能(physicalimpossibility),前者主要指合同订立时合法,但在履行过程中由于法律修改或政府干预而使合同的履行成为非法;后者主要指合同标的物灭失,或当事人死亡或丧失能力,而无法履行合同。履行不能理论由于其苛刻的要求而遭到严厉的批评,法院在实践中也并未严格地要求事变对履约的阻碍必须达到不可能“的程度,而只要使履约变得极不现实“(highlyimpracticable)即可。后来,美国法律从履行不能理论中发展出所谓的履行不实际“或履约不可行“,并以此取代履行不能“的概念。这一变化,在U。C。C。第2-615条和第二次合同法重述第454条中得以体现。

2。合同挫折与情事变更

情事变更在英语中为changedcircumstances“,但解决此类问题的法律制度为合同挫折主义“(thedoctrineoffrustrationofcontract)。英国法学家的解释是:所谓契约受挫失效,是指双方当事人订立契约的实质性目的。共同的期望不能实现。“5施米托夫对其所下的定义是:合同落空是一种现象,指由于某一事件的发生,法律规定免除当事人履行合同义务的责任,该事件:(1)是合同缔结后发生的;(2)任何一方当事人都不承担对该事件的责任;(3)法律认为该事件是免于合同履行的正当理由。“6布莱克法律大辞典(BlacksLawDictionary):以特定人或事物之存在为要件之契约,订约后,此特定人或事物,发生死亡或灭失之情形,或者因天灾。法律规定。第三人之行为,致契约履行不能时,免除当事人履行义务之法则。“7美国法院的解释是:在合同成立后,如在履行中遇到了不可预料的障碍或情况,导致合同不能履行或履行艰难时,法院或当事人采取的一种衡平措施。“8

合同法上的情事变更制度,是指合同有效成立后。履行完毕前,因不可归责于当事人的事由发生不可预见的变化,致使合同的履行变得艰难或不必要,若维持合同原有效力将导致双方利益均衡根本改变,公平原则允许合同变更或解除的一项法律制度。所谓履行艰难,是指在变化了的情况下如果依原合同规定履约,将导致双方均衡发生根本改变。在实践中,合同双方均衡的根本改变,可能以两种不同但相关的方式表现出来:(1)一方当事人履行其义务时费用大幅度增加。该方当事人通常是履行非金钱债务,费用增加是指为履行合同义务所需的成本大幅度提高,它可能是因为生产货物所必需的原材料价格或提供服务的价格剧增,或者新安全法规的施行使生产工序投资增加等等。(2)一方当事人得到的履行价值大幅度降低。这种履行可能是金钱性的债务,也可能是非金钱性的债务。债务履行的价值大幅度下降或全部丧失,可能是由于市场条件的巨大变化(如恶性通货膨胀对合同约定价格的影响),也可能是国家经济政策的重大调整(如大幅度调低汇率)。

大陆法系的情事变更制度与英美法系的合同挫折主义是两大法系中相对应的一对概念,二者关系非常密切,既有相同之处又有所区别。就二者的区别来说,主要表现在:

(1)适用范围不完全一致。情事变更制度适用于履约艰难情形;合同挫折主义适用于履约不能和目的落空情形。后来美国法律又以履行不实际取代履约不能,其范畴大体相当于履约不能加上履约艰难。所以,合同挫折主义的适用情形比情事变更制度来得广泛。

(2)法律后果不一样。在情事变更制度下,情事变更的后果是导致合同的变更或解除,而且以变更为第一效力,解除为第二效力。在合同挫折主义下,合同受挫的后果是合同关系的自动解除,完全免除当事人的履约义务,一般不允许法院依职权对合同内容进行变更。

(3)对事变的要求不一样。情事变更制度要求事变必须是在合同订立之后发生,若在合同订立之前发生,可导致重大误解(错误)或推定当事人自愿承担风险,而不适用情事变更制度。合同挫折主义所要求的事变可以发生在缔约之后,也可以发生在缔约之前,只要当事人知道事变的发生是在合同成立之后就可能导致合同挫折主义的适用。

总的说来,英美法系的合同挫折主义,大体上相当于大陆法系的情事变更制度和不可抗力制度,正是这一区别导致了二者定义的差异。当然,尽管情事变更制度与合同挫折主义存在差别,但二者还是有些相同之处的:二者都是作为信守约定原则的例外发展而来的,都是在合同存续期间因不可归责于当事人的事由发生了某种不可预料的事变,致使合同难以继续履行,而对合同效力重新确定的法律制度,正是这一共性为我们对两大法系的这对概念进行比较研究提供了立足点。

3。情事变更与不可抗力

根据大陆法系的理论,如果因遭受不可预见。不可避免。不可克服的事变致使合同无法履行的,适用不可抗力;只有因不可预见。不可归责的事变,使得维持合同原有效力将导致双方利益关系严重失衡的,才适用情事变更制度。对于前者,一般称之为履行不能“,后者则称为履行艰难“。

不可抗力(Vismajor,forcemajeure),即不可抗拒的力量“,指人力所无法抗拒的强制力。9民法通则第153条和新合同法第117条:本法所称不可抗力,是指不能预见。不能避免并不能克服的客观情况。“

不可抗力与情事变更制度有较大的相同之处:(1)二者的事实构成均具有外在性。客观性。不可归责性和不可预见性;(2)二者都适用于合同关系存续期间;(3)二者对合同的履行均有重大影响;(4)二者均可能导致合同的变更或解除。

尽管如此,不可抗力和情事变更制度还是有所区别的:

(1)客观表现不尽相同。不可抗力事件一般表现为影响合同履行的灾难性事件,既包括自然力量(即英美法上的ActofGod),如地震。水灾。旱灾。暴风雪等;又包括社会异常行动,如战争。暴乱。军事封锁等。情事变更事件主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变,如物价暴涨。严重通货膨胀。金融危机等。

(2)对合同的影响程度不一样。不可抗力对合同的影响是履行不能,尽管可能是永久不能,也可能只是暂时不能,但按照合同原来的规定履行是不可能的。情事变更仅导致合同的履行艰难或不必要,即按照合同原来的规定履行是可能的,只是会造成双方利益关系的严重失衡,或者合同目的不能实现而使履约无意义。

(3)功能作用不同。不可抗力是合同不能履行的免责事由,主要在于免除或减轻当事人的责任。情事变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题,虽然它也能免除当事人变更或解除合同的责任,但其主要作用在于使合同继续得以顺利履行。

(4)权利性质不同。在不可抗力制度下,当事人解除合同的权利为形成权,当事人在履行了法律规定的举证。减损和通知义务后,不必征得对方同意即可解除合同。在情事变更制度下的解除权则为请求权,必须征得对方同意或求助于法院才能实现。另外,法院可以依职权适用不可抗力制度,但适用情事变更制度一般要有当事人主张。

(5)适用范围不一样。不可抗力制度既可免除违约责任,又可免除侵权责任。情事变更制度主要适用于合同关系,不能用于侵权责任的免除。另外,金钱之债一般不适用不可抗力,却可以适用情事变更。

(6)不可抗力可能引起诉讼时效的中止,情事变更却没有这一效力。

必须着重指出的是,虽然不可抗力与情事变更是两项不同的法律制度,但从其客观表现来看,二者所包含的范围具有相当大的重叠:情事变更事件主要表现为,但不局限于影响合同履行的社会经济形势的巨变,如天灾。战争。罢工。政府干预。法律变动等可能引起合同的情事变更,同时,这些事件又是不可抗力的客观表现。这就是说,同一事件既可能引起情事变更,也可能引起不可抗力,二者所包含的范围在此交叉重叠。至于某一事件(如自然灾害)是引起情事变更还是导致不可抗力,必须结合该事件对合同的影响程度来分析:如果是造成合同的履行不能,它就构成不可抗力;如果是造成合同的履行艰难或不必要,它就构成情事变更。

4。评析

目的落空是英美法系所特有的一个概念,大陆法系并没有与之相对应的概念。从英美法系的司法实践看,目的落空的判决是非常合理的。在当事人合同目的落空的情况下,合同还可以履行,但继续履行合同对该方当事人是毫无意义的。比如在一系列加冕典礼案中,当典礼被取消时租房合同还能履行,但这对承租人来说已没有必要,因为其目的是观看典礼而非住宿,可能他自己的房子就在城中,只是看不见典礼和游行罢了。在这种情况下,维持合同原有效力,承租人得到的对待给付的履行价值已大幅度降低,甚至可以说全部丧失了,这是另一种意义上的双方利益关系严重失衡,它构成了英美法上的合同挫折,但原有的法律制度却无法解决这类问题。所以,尽管合同目的落空仅在英美合同法中得以确认,但从其适用的合理性来看,它填补了法律制度的一个空白,值得借鉴。吸收。

新合同法(1999年)第94条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……“合同目的落空在此被归入不可抗力制度,这是不准确的。因为:

(1)不可抗力与情事变更最大的区别在于,前者导致合同的履行不能,后者导致合同的履行艰难或者履行没意义。正如上所述,合同目的不能实现(目的落空)并不等同于合同履行不能,而是合同仍可继续履行,只是履行的结果对当事人来讲已经丧失了原来的价值,这是另一种意义上的双方利益关系严重失衡。在这种情况下,原合同的履行仍可继续但已经没有必要或者说履行没有意义,它与不可抗力导致合同履行不能的情况显然有所不同。

(2)不可抗力的法律后果是解除合同并免除违约责任,情事变更的法律后果则是变更或者解除合同。目的落空对合同的影响程度尚未达到履行不能,仅仅是双方当事人的利益均衡发生根本改变使得合同的履行变得没意义,只要对双方当事人的利益关系进行调整,合同仍有可能得以履行。但是,不可抗力的法律效力是解除合同而不包括变更合同在内,所以合同目的落空时对双方当事人的利益关系进行调整在不可抗力制度下是行不通的。如果将目的落空归入情事变更制度之下,情事变更所具有的变更合同的法律效力则使这种调整成为可能。

因此,从理论上讲,与其将合同目的不能实现(目的落空)归入不可抗力制度,不如将其列入情事变更制度来得合理。

五。合同法下如何处理情事变更问题

新合同法没有规定情事变更制度并不等于情事变更的问题就不会出现,当合同在履行过程中遇上情事变更产生纠纷时,仍需要法院作出处理,这就存在新合同法下如何解决合同情事变更的问题。

(一)能否类推适用不可抗力与显失公平

有学者主张合同法施行后涉及情事变更的问题可以类推适用不可抗力和显失公平的规定处理10,笔者认为这是错误的。

首先,类推适用必须有法律的明确规定,而在所有法律条文中仅有旧刑法(1979)对此有明确规定,除此之外别无踪迹。从世界各国看,类推适用由于与现代法治精神相违背而逐渐走向穷途末路,新刑法(1997)也废除了类推制度。所以,类推适用的方法既无法律依据,亦不符合法学发展趋势。

其次,情事变更与不可抗力。显失公平之间存在着明显的区别,这一不可逾越的鸿沟决定了类推适用是行不通的。

1。情事变更与不可抗力

如前所述,尽管不可抗力与情事变更制度有较大的相同之处,但是二者在客观表现。对合同的影响程度。功能作用。权利性质。适用范围。诉讼时效的中止等方面还是有着重大的区别的。(详见四。错位的合同目的落空“3。情事变更与不可抗力)

2。情事变更与显失公平

显失公平(unconscionable)是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。11民法通则第59条规定了显失公平的民事行为是一种可撤销民事行为,新合同法第54条规定了显失公平的合同是一种可撤消合同。

显失公平制度与情事变更制度最大的相同点是当事人双方权利义务的严重失衡,都可能导致合同的变更或消灭,而且赋予当事人的权利性质都是请求权。

最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)第72条:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平。等价有偿原则的,可以认定为显失公平。“从这可以看出,显失公平制度与情事变更制度有以下几点区别:

(1)利益失衡的原因不同。显失公平制度下利益失衡的原因是一方当事人利用优势或对方没有经验,这是一种主观过错,在合同订立时意思表示就存在瑕疵,严格来讲并未形成合意。情事变更制度下利益失衡的原因是不可归责。不可预料的事变,双方对此并无过错,合同订立时双方意思表示一致,并未存在瑕疵。

(2)发生的时间不同。显失公平的民事行为是一方当事人利用优势或对方没有经验的基础上成立的,因此行为成立之时显失公平就已经存在了。情事变更的发生,则是在合同成立之后。履行完毕之前。

(3)当事人心态不同。显失公平是一方在订立合同时就意识到,并且努力追求这种结果的发生。情事变更则是当事人无法预见的,也不是他所追求的,当事人在合同成立时所要的只是合同顺利履行的合理收益。

(4)法律后果不完全一样。显失公平可能导致合同的变更或撤销,情事变更可能导致合同的变更或解除。撤销和解除是有区别的:合同被撤销的,从合同成立时起无效;合同被解除的,从解除时起无效。这种法律效果的差异,学者们分别称之为向前无效“和向后无效“。

(5)请求时限不同。对于显失公平的民事行为,当事人请求变更或撤销的时限为自行为成立时起一年。受情事变更影响的合同当事人请求变更或解除的时限为合同关系存续期间。这就是说,合同关系结束后当事人仍有可能依显失公平请求变更或撤销,合同成立时起一年后当事人也有可能依情事变更请求变更或解除。

从上述比较可以看出,尽管情事变更与不可抗力。显失公平有一定的相似之处,但它们之间存在的区别是不可忽略的,所以不具备类推适用“的基础。

(二)应以公平原则为处理依据

学者在谈论情事变更制度的上位概念时,有人认为是公平原则和诚信原则,12也有人认为是公平原则和等价有偿原则,13更多的人认为是诚信原则。14

在大陆法系和英美法系,公平和正义是作为法律精神和目标追求之所在,而不是作为一项法律原则规定下来的。在其民法中,只有诚信原则而无公平原则之规定,有关公平的内容被归入诚信原则之内,所以有的学者认为诚信原则的核心就是实质公平。于是,诚信原则在大陆法系和英美法系都成了法律的最高原则,甚至被奉为帝王条款,君临全法域之基本原则。“15诚信原则也就成了补充一切法律漏洞的灵丹妙药“,一切法律规定所不及之问题,均可援引诚信原则予以解决。正是在这种背景之下,当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时,学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞,诚信原则就自然而然地成了情事变更制度的上位概念。学者在研究情事变更理论时,借鉴了国外的现有成果,并将它直接引入移植,这就是大部分学者将诚信原则作为情事变更制度的上位概念的主要原因。

应该说,大陆法系和英美法系将诚信原则作为情事变更制度的上位概念是正确的归位,是不可指责的,但它并不适合的实际情况。民法通则第4条:民事活动应当遵循自愿。公平。等价有偿。诚实信用的原则。“在这里,公平不再仅仅是法律的精神和目标,而是作为一项民法基本原则被确定下来,这是独特的做法。新合同法第5条和第6条也分别规定了合同法中的公平原则和诚信原则,这就产生了诚信原则与公平原则。等价有偿原则的分工问题。在这种情况下,笔者认为应该依据的法律实践,对情事变更制度重新定位,将公平原则作为其上位概念,理由如下:

等价有偿原则是指民事主体在从事移转财产等民事活动中,要按照价值规律的要求进行等价交换,实现各自的经济利益。诚信原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实。守信用。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动,正当行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。16三者所包括的内容不一样,等价有偿原则具体表现为:(1)权利义务的对等性;(2)价值的相当性;(3)损害补偿以等同价值为限。17诚信原则具体表现为:(1)不为欺诈;(2)恪守信用,尊重交易习惯;(3)不得规避法律,曲解合同;(4)正当竞争;(5)不得滥用权利。18公平原则具体表现为:(1)机会同等;(2)权利义务相对应;(3)公平责任;(4)兼顾他人利益和社会公共利益。19合同法上的情事变更制度,是合同成立之时,双方当事人的权利义务对等且价值相当,符合等价有偿原则,根据诚信原则,双方对此真实。一致的意思表示本应恪守信用,按照约定履行合同,但由于合同履行过程中发生了情事变更,如维持合同原有效力,将导致双方利益关系的严重失衡,有悖于公平原则,因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益,法律允许对合同进行变更或解除,以消除其不公平结果。所以,从三者的分工来看,情事变更制度的主要依据是公平原则。

当然,把公平原则作为情事变更制度的上位概念,并不意味着情事变更制度与等价有偿原则及诚信原则没有任何关系,因为公平原则本身就与等价有偿原则及诚信原则有着密切关系。等价有偿原则主要是就客观上经济价值的相当性而言,诚信原则主要是就主观上道德观念的善意性而言,公平原则兼而有之,所谓公平无非就是从社会正义角度来评价经济利益上的公正。合理。可以说,以公平原则为依据来处理情事变更问题就包含这两方面的考虑,因为在情事变更后仍维持原有合同关系,一方面是破坏了利益关系的等价性,导致双方权利义务对等性的丧失;另一方面是漠视对方当事人的利益,导致一方当事人权利滥用的道德恶意。但是,设立情事变更制度的目的,既不是为了指责合同中双方权利义务的不对等性(因为双方对这种变化不可预料),也不是为了谴责当事人权利滥用的主观恶意(因为双方对这种变化均无过错),而是为了消除情事变更导致的不公平后果,恢复双方利益均衡,这才是情事变更制度的宗旨所在。这点考虑,笔者主张应以公平原则作为情事变更制度的上位概念。

法律原则是法律精神的集中体现,它在法律实施上具有重要作用:第一,指导法律解释和法律推理;第二,补充法律漏洞,强化法律的调控能力;第三,限定自由裁量权的合理范围。20论证公平原则是情事变更制度的上位概念,意义在于公平原则不仅是情事变更制度的理论基础,也是情事变更制度的法律依据,当法律在情事变更问题上产生法律不足“现象时,可以直接依据公平原则作出处理。因此,笔者认为:在新合同法施行后,在合同履行过程中遇到情事变更问题产生纠纷时,法院可以依据民法通则第4条和合同法第5条规定的公平原则作出处理。至于是变更合同或者解除合同,应由法院根据案件具体情况作出判决。但是,情事变更最主要的特征是导致合同履行艰难而非履行不能,合同法鼓励交易的精神,应以变更合同恢复双方当事人利益平衡促使合同继续履行为第一选择,只有合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致同意解除合同时,才考虑作出解除合同的判决。

六。情事变更立法展望

如前所述,合同法未对情事变更作出规定是出于种种顾虑。其实,上述种种担忧,在统一合同法制定过程中就有人提出过。在1997年6月的讨论合同法草案征求意见稿专家会议上,有学者认为情事变更制度属于一般条款没有具体的判断标准,担心在实践中导致滥用,影响法律的安定性。对此,梁慧星研究员的解释是:鉴于情事变更原则的实质是授予法庭或仲裁庭自由裁量权,在实践中发生滥用此裁量权的危险显然存在。现在的问题是,是否在法律上不规定情事变更原则,就能够避免这种滥用?实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例,合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此,不如由合同法对情事变更原则作出明文规定,使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循,减少裁判的任意性,减少滥用的危险。……现在面对的问题不是应否规定,而是应如何规定。“21

笔者认为,尽管情事变更与不可抗力。商业风险的区别在理论上容易区分,但对一般人来讲确实难以把握情事变更的界限。然而,情事变更制度下的权利为请求权,一方提出情事变更的主张须经对方同意才有情事变更制度的适用,否则争议将由法院(或仲裁机构)审酌,由法院判断是否构成情事变更。可见,情事变更制度的适用除双方形成一致见解外,都应由法院来掌握情事变更与否的界限。从实践角度看,法院有过作出情事变更判决的实践,已经积累了一定的经验;从理论上来讲,学者对情事变更制度的理论研究取得了一定的成就,可以为审判实践提供指导;而且,国外相关的审判经验和理论成果也为提供了有益的借鉴,我们有理由相信法院会运用好情事变更这一法律制度来解决合同履行中的问题。所以说,情事变更原则未被统一合同立法采纳,这是对法院的极度不信任。“22

就滥用裁量权的危险来看,法律不规定情事变更制度并不意味着法官就不会滥用裁量权,因为情事变更立法的空白并不妨碍法官依据公平原则对合同履行中的情事变更问题作出处理,而法律原则的抽象性使法官在解释法律和适用法律上具有更大的任意性。相反,如果通过立法严格规定情事变更的适用条件,使法院在审理情事变更案件时有所遵循,法官的自由裁量受到法律的约束,更有可能减少滥用情事变更制度的危险。

但是,木已成舟,统一合同立法在情事变更制度上留下了很大的遗憾。错过了这个良机,只有期待在修改民法通则制定民法典时予以弥补。到了那时,随着时间的流逝,法官队伍建设不断加强,法官素质有了进一步提高,整体司法环境有所改善,而且理论上的研究也更趋完善,情事变更立法的时机更为成熟,可以将情事变更作为公平原则下的一项法律制度规定下来,目的落空则作为情事变更的一种特殊情形来规定。

但愿,美好的希望不再落空。

星号本文即将发表于梁慧星主编:民商法论丛第20卷。

1梁慧星:中国统一合同法的起草“,见梁慧星主编:民商法论丛第9卷,法律出版社1998年版,第2页。

2他们是:中国政法大学江平。中国人民大学王利明。吉林大学崔建远。烟台大学郭明瑞。最高人民法院李凡。北京市高级人民法院何忻。法学研究编辑部张广兴。中国社会科法学研究所梁慧星。

3全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告(1999年3月13日),见法制日报1999年3月15日第2版。

4第一次合同法重述第288条和第二次合同法重述第265条。

5李昌道主编:当代西方经济法律制度,上海人民出版社1991年版,第97页。

6(英)施米托夫著:国际贸易法文选,程家瑞译,中国大百科全书出版社1993年版,第289页。

7BlacksLawDictionary,245(1979)。

8LiebrichV。TylerStateBank TrustCo。,CourtofCivilAppealsofTexas,(1936)100S。W。2d。152。

9法学词典(增订版),上海辞书出版社1984年版,第86页。

10李济涛。黄德新:论涉及情事变更合同的处理“,载于律师世界1999年第5期。

11佟柔主编:中国民法,法律出版社1990年版,第187页。

12彭真明:论情势变更与不可抗力“,载于政法学习1993年第3期;王建林:论情事变更原则在经济合同案件中的适用“,载于法制与经济1995年第6期。

13彭诚信:情事变更原则的探讨“,载于法学1993年第3期;胡富华:情势变更对经济合同影响力初探“,载于法制月刊1991年第2期。

14郑跟党:试论情事变更原则及其适用“,载于中外法学1995年第5期;龚乐凡:论不履约的免责事由“,载于法商研究1994年第5期;王宝发:论合同法应当确立情事变更原则“,载于法学家1997年第2期。

15王泽鉴著:民法学说与判例研究第5册,中国政法大学出版社1998年版,第29页。

16佟柔主编:中国民法,法律出版社1990年版,第24--28页。

17马俊驹。余延满著:民法原论,法律出版社1998年版,第64页。

18张新宝编著:民事活动的基本原则,法律出版社1986年版,第27-31页。

19同12,第62-63页。

20张文显主编:法理学,法律出版社1997年版,第74页。

21梁慧星:讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论“,见法学前沿1998年第2辑,法律出版社1998年版,第56页。

221999年4月梁慧星在中国政法大学举行的合同法高级研修班“上的讲话。