婚内强行性交行为的刑法研究(2)
（二）外国立法
20世纪末，婚内强奸罪开始被一些国家的法律采纳。最早取消丈夫豁免原则的是美国。除此之外，英格兰<The Criminal Justice and Public Order Act 1994>删除了<Sex laws in 1976> (amendment)中的“unlawful”。英格兰R.V.R.案，则确立彻底强奸入罪规则。该案中最高法院大法官顾斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”但是，《奥地利刑法》第201条也将强奸行为限定为“婚外之性交”。《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”
总而言之，国内立法对于婚内强行性交是否应定为强奸罪没有明确的立法，国内外立法上也存在冲突。
二、学界对婚内强行性交行为的定性及评析
(一)无罪
无罪论者主要提出了以下几种观点：
1、丈夫豁免说的学者认为，丈夫对妻子的强行性交行为应由道德约束，认为丈夫对妻子强行性交不同于其他男性对自己的强行性交。2、构成要件不符说认为，强奸罪的客体要件具有双重性，一个是妇女的性自由，一个是性秩序。认为婚内强奸不构成强奸罪不代表妇女性权利没有受到侵害，而是缺少对社会性秩序的侵害。3、违反罪刑法定说认为，刑法规范是一种普遍性规定，不可能对其所禁止的每个事项及其具体细节作出明确规定。我国《刑法》未明文规定婚姻存续期间有强奸问题的存在，那么只要在合法的婚姻关系存续期间就不应该存在强奸。4、婚姻契约说，即同居义务说，主张结婚前女方的性意志绝对自由，而婚后性意志是相对自由。5、道德规范说。夫妻间性行为，同爱情关系、友谊关系一样，属于法律无法调整、也不应该调整的范围。定罪既不利于婚姻家庭的稳定，也极有可能使得一次偶然事件导致本来可以挽救的婚姻，因为强奸罪的判决而解体。甚至即使在离婚诉讼期间,夫妻一方或双方确有确已有离婚的决意，仍不代表婚姻关系就此结束，也不能说明婚姻关系处于不确定的状态。倘若妻子起诉丈夫强奸，可能出现丈夫被判强奸罪，而婚姻关系继续文持的情况，进而大大削弱了先前判决的合理性、正当性。6、举证困难说。一般强奸罪的定罪证据难以取得和鉴定。处于婚姻关系的夫妻鉴定暴力性质和违背妇女意志更是难上加难。
（二）虐待罪或侮辱罪
虐待罪、侮辱罪为自诉罪名，由受害人自主决定是否起诉、撤诉。支持该观点的人认为，婚内强行性交对妻子和周边小环境的消极影响主要存在于亲属群、社区等，属于家庭内部犯罪，社会危害性比一般强奸轻与其量刑上从轻（性质不变、强度改变），不如排除强奸罪（性质改变、强度不变），更能体现婚内强行性交的本质，真正做到罪行相适应。
随着公民法律意识的增强，可将此行为认定为刑事自诉案件，由受害人决定是否起诉，一方面确定了行为的可预期性，指引丈夫进行性交时要尊重妻子意愿，另一方面从定罪、量刑上来看，相比强奸罪更容易让公民接受。
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