论物权的善意取得制度(2)
通说认为，日耳曼法中“以手护手”原则是善意取得制度的起源。此观点值得商榷。因为日耳曼法对于无权处分的规则是，原所有人将自己的动产交付于他人时，唯有对无权处分人请求损害赔偿或其他权利，无权向受让人行使返还原物请求权。这一原则的基础是日耳曼法上的占有与权利合一的观念。因此说，日耳曼法中的“以手护手”原则的基础在于所有权的效力减弱理论，并非保护善意受让人或交易的安全。笔者对此进行了分析并得出结论：虽然善意取得制度与日耳曼法确有其渊源，但在法律结构上与研究意义上却大相径庭。日耳曼法的“以手护手”制度认为将自己的动产肆意交付给他人的人，再想追回其动产时，只能向其相对占有人追回，若动产被善意受让人原始取得，则原所有权人也不能向受让人要求返还，只能要求相对人承担损害赔偿。然而受让人能够获得该所有权，一则因为权利人对受让人不可请求返还原物的反射效果，受让人取得所有权并非该原则存在的根本旨趣；二则是因为“以手护手”的效用，占有即形成了一种权利外观，即使占有未享有实质的权利，但也不是没有拥有权利，于占有人获得此种权利外衣时，只要求转移行为产生效力，即使并未有权利，受让人也拥有了强大的权利。善意取得制度采纳的是使第三人获得所有权的结构，其主要目的为了使第三人获得所有权，而非只是消极地牺牲原权利人的回复请求权。法国法受日耳曼法的“以手护手”原则的影响，亦认为“对动产无追及权”，而且，第三人是否善意，并不受此原则的影响。
因为所有权的追及力被善意取得制度限制了，所有人的利益在一定程度上被损害，可即便如此它对于交易安全和经济稳定都起到了举足轻重的作用。鉴于该制度从过去到现在在民法上的重大意义，这一制度获得了各个国家和地区的广泛认同。
1.2善意取得的构成要件
依据《物权法》第106条的规定，善意取得制度的构成要件主要包括以下几个方面：
1.2.1转让人须无权处分。
善意取得制度，指让与人以自己的名义对该标的物实施无权处分。举例，张三委托李华保管一部单反。保管期间，李华谎称单反为他所有，借给王二适用。借给王二使用期间，因急用钱，李华又谎称单反为他所有，以市价卖给不知情的赵大。经李华指示，王二将该单反交付于赵大。此案，无权处分人李华将单反卖给赵大时，他为单反的间接占有人。权利外观囊括间接占有，亦足够提供支持动产所有权善意的公信力。所以，赵大善意取得该单反的所有权。可以发现无权处分囊括下列情形：第一，出让人出让该财产时，所有权缺失，如临时保管、借用财物；第二，出让人出让的财产是基于非法占有，如窃贼转让赃物。第三，享有被限制的所有权的所有人，如所有人转让的是被查封、扣压的非法财产。第四，共有人擅自处分共同共有的财产。如夫妻共有的房屋，丈夫擅自以自己的名义出卖给不知情的他人。设有例外，倘若鉴于明文规定或者原权利人授权他人处分自己财产的行为，如被监护人的财产，可以由法定监护人来行使管理权。
1.2.2受让人于受让时善意
善意，要求受让人对于出让人无权处分行为不知情。善意“在质上的要求”有两点：第一，主观上，不知道转让人无处分权；第二，受让人对于不知情未造成重大的过失。 就动产而言，受让人须于交付之时为善意，此后变更为恶意的，并不影响善意取得的成立，受让人取得其所有权也不受影响。亦适用于不动产，但不同的是受让人须于依法完成不动产物权转移登记之时为善意。善意是一种非常主观的意识和心理状态，让与人、外人是无法去猜透的。那么要想考察受让人善意与否，应结合所有权转让时的各种客观情况。比如，该财产的性质、转让时价格合理与否、受让人的经验、知识储备等其他因素。鉴于物权变动过程中，“善意”主体被规定为只能是受让人。故只考虑受让人的善意，而让与人是否善意不是善意取得需要考虑的。
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