二、目前理论界关于劳教制度废止后总的四种制度选择

（一）不主张建立新制度的思路述评

主张对原先适用劳教的对象分类后分别予以正当化处理，其中构成轻微刑事犯罪的纳入刑罚体系，另外的治安违法者纳入行政处罚体系。根据我国治安管理处罚条例第二条的规定：“扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财物，依照刑法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，应当给予治安管理处罚的，依照本条例处罚”。因此从立法上来看，作为行政处罚的拘留和作为刑事处罚的拘役基本上已互相衔接，其之间已经容不下其他的处罚形式。劳动教养作为介于两者之间的处罚措施在法律上找不到适合其的位置。对于《治安管理处罚法》和《刑法》之间的缝隙，近期的当务之急就是尽快出台一个司法解释，将刑法中拘役刑的起点由原先的1个月下调至15天，从而实现刑法和治安管理处罚法的无缝对接。

这种思路单从司法成本看无疑是一个不错的选择，但从长远看，它无法彻底解决问题。比如未成年人的犯罪，如对其适用治安管理处罚，不管是罚款还是拘留（最多15天），都无法解决问题；但是对其适用刑罚，又怕对未来的前途影响太大，不利于成长。再如那些流窜作案、多次作案、结伙作案但并不构成犯罪的人，我们不能给予刑罚处罚，但仅给予行政处罚的罚款或拘留，又不能矫正其人身危险性或消除其社会危害性。这些人的存在，势必给社会造成安全隐患。因此，这种思路综合来看不是劳教制度废止后的一个好选择。

（二）轻罪化述评源'自:优尔`!论~文'网www.youerw.com

主张对刑法进行修改，取消犯罪概念的定量因素，对入罪采用单一的定性标准，从而把一些违法行为按照轻罪处理，将这些本不构成犯罪的违法行为纳入刑法的新范围。同时借鉴国外经验，将一些具有社会危险性，但因没有达到“量”的要求而不够刑事处分的行为，如：盗窃、诈骗、寻衅滋事、扰乱社会秩序等交由轻罪制度予以调整，并由法院依照刑事诉讼程序处理。[ ]

笔者认为建立轻罪制度，将劳教对象纳入刑法体系中作为刑罚的一种补充的做法在实践操作中会比较容易，不用再纠结劳教惩罚过重的问题。但取消刑法的定量因素，建立轻罪制度，不符合我国的国情。

首先，我国刑法学界通说是“犯罪本质一元论”，认为犯罪的本质特征是社会危害性，定罪的依据是行为的社会危害性。但劳教制度的理论根基是“人身危险性”，如果将原先适用劳教的行为轻罪化，就得在设计犯罪体系时，彻底推翻目前的一元论，重新构建以“社会危害性”和“人身危险性”为内容的二元论。但在”犯罪本质一元论“作为通说的今天，推翻现行犯罪论体系，重构以“社会危害性”和“人身危险性”为内容的二元论犯罪体系，显然是不切实际的。

其次，轻罪化观点不符合刑法的谦抑性。根据我国法律规定，依法构成犯罪的，追究刑事责任；不够刑事处罚的，由公安机关依法给予治安管理处罚。类似于国外“轻罪”的聚众斗殴、煽动闹事、盗窃、寻衅滋事、妨害公务等不够刑事处分的行为，大多数已由《治安管理处罚法》调整。用《治安管理处罚法》就能够抑制违法行为，保护公民合法权益时，再另外建立轻罪制度将其归入犯罪，显得多余，不符合刑法的谦抑性。

最后，建立轻罪制度，涉及到犯罪概念的重构以及刑法条文中有关“定量”的规定的修改，这必定会带来巨大的工作量和高昂的司法成本。而且还会导致刑法的基本理论和规范发生大幅度的变动，削弱刑法的权威性和稳定性。