二、仲裁临时措施的概述

（ 一）仲裁临时措施的定义

仲裁中的临时措施，又称临时性保全措施，是在仲裁开始前或之中由仲裁庭或法院等机构采取的为了保持双方状态、保证最终裁决得以执行的制度设计。具体种类包括财产、证据的保全，要求当事人在一定期限内必须或禁止做某事的行为保全与紧急仲裁员制度。 

临时措施的目的在于保护关键证据、防止转移财产与维持现状。采取临时措施一般在仲裁程序开始之前或者之中采取，具有临时性，以可能给一方当事人造成威胁，或者妨碍仲裁裁决的合理作出与执行为前提。  2006年联合国《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）中对临时措施的各项具体环节做出了示范性的指引规定。但是，《示范法》在各国的实际遵照度却不容乐观，各国《仲裁法》中临时措施的规定仍就千差万别。

（二）仲裁临时措施决定权的制度设计

临时措施问题中的探讨焦点是仲裁临时措施的决定权。在上世纪70年代的Mc Creary案中，美国法院认为若当事人之间订有有效的仲裁协议，那么法院就不能做出仲裁临时保全措施的决定，也不能发布扣押令。这一观点也在后来的Channel Tunnel案中得到延续。但是，这个观点却在日后饱受诟病，并于之后得到推翻。在之后的案例里，法官拒绝遵循Mc Creary案的判决，认为《纽约公约》本身并不排除法院的决定权。 而随着仲裁事业的不断完善，仲裁临时措施的决定权运行也分流为以下模式。一为法院单独决定模式，即发布临时措施的权利只握在法院手里。但此类型在保障措施强制性的同时也会使仲裁庭失去了对于临时措施的决定自由，从而可能导致当事人因为临时措施迟延而损失权益。二为仲裁庭单独决定模式，即仲裁庭独享发布临时措施的权利。此模式有利于仲裁庭对于争议进行全局掌控，并于其认为适当的时间对临时措施做出快速反应，有利于保护当事人的合法权益。但绝对排除法院对临时措施的权力也极为不妥。例如，在联邦巡回庭的判例Simula v.Autoliv和China National Metal products  Import∕Export Co.v.Apex Digital两岸中，美国联邦法庭分别援引了瑞士的仲裁法和中国贸仲规则，认为当地法院或者仲裁庭有直接下达临时措施指令的能力，而美国法院予以协助，因为这是司法干预仲裁，故而使当事人无法得到救济。 三为并存权力模式，即仲裁庭和法院都可以做出临时措施的裁决或指令，而这种模式也是联合国《示范法》所采取的模式。此种模式也分支为自由选择与法院辅助两种形式，且被国际上普遍采用。

三、我国国际商事仲裁临时措施的立法沿革和困境

（一）我国仲裁临时措施的立法沿革

在决定权方面，在建国之初中国国际贸易促进委员会（以下简称“贸仲”）设立时，选择了并存权力模式。1956年版的《仲裁程序暂行规则》第15条规定仲裁委员会主席依一方当事人的申请可以采取相应保全行为。伴随着日后民诉法的更新出台，贸仲规则也做了相应的修改，将临时措施的决定权又返还至法院。

在仲裁临时措施的种类及时间维度方面，1991年的我国《民事诉讼法》并未涉及仲裁前财产保全的问题。而即使在1995年颁布的《仲裁法》中，也仅规定了仲裁中的财产保全及证据保全，且在“涉外仲裁的特别规定”这一章中，对于临时措施只字未提。

2012年新出台的《民事诉讼法》对临时措施做出了修改，101条规定利害关系人可因情况紧急于申请仲裁前向对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施，并且需要提供担保。81条规定利害关系人可以在证据可能灭失等情况下于申请仲裁前向对案件有管辖权的人民法院申请证据保全，且规定了人民法院需在接受申请后的四十八小时内作出裁定，且裁定应立即执行的时限保障。这些新规定设计了申请人仲裁前申请临时措施的担保制度，并辅以时限以保证效率，对临时措施在我国的完善提供了法律支持。不仅如此，新修改的《民事诉讼法》还在100条中将临时措施的种类在原有的基础上加入了行为保全，且这种行为保全既可以由当事人的申请提出，也可以在必要时由人民法院依职权裁定做出。这一改动符合国际的通行做法，也更有利于保护纠纷当事人的利益。