2、先行行为引起的作为义务的性质

    关于先行行为引起的作为义务的性质，学界大致有三种意见。第一、先行行为引起的作为义务是纯粹的道德上的义务。第二、先行行为引起的作为义务是法律上的义务。第三、先行行为引起的作为义务是包含了道德的法律义务。

    支持第一种观点的学者认为：在这里先行行为所引起的特定义务不同于法律规定的特定义务。根据罪刑法定原则，所谓法律规定的义务，就是指其作为行为的义务来源根据是法律的明文规定 。但是在中国刑法中，先行行为引起的作为义务本身就是子虚乌有的东西。因为我国刑法不仅在总则中没有关于不作为犯罪的相关规定，而且在分则中也没有对于先行行为犯构成的具体规定。所以对于先行行为犯的处罚就仅仅是依靠道德上的义务。它在本质上是朴素正义观在司法中的应用。台湾理论界一般认为先行行为之防止义务系依据习惯、条理以及公序良俗之观念，或依诚实信用之原则 。在日本“从来的教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论。” 日本学者掘内捷三叶也说：“不真正不作为，不问古今东西，都是基于国民的朴素的法感情中所具有的经验—刑事政策的要求而被肯定。” 源:自~优尔·论`文'网·www.youerw.com/

    但是这个观点受到了很多批评。因为如果先行行为引起的作为义务是纯粹的道德上的义务，那么对先行行为犯的处罚就会有违反罪刑法定原则的嫌疑。因为罪刑法定原则就是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。根据罪刑法定原则所推导出来的两个原则就是明确性原则和禁止类推原则。“所谓明确性原则就是指：规范犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，以保障没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象” 。而类推解释是超过刑法条文原本普通语音的意思的界限，其得出的结论必然会有不确定性，从而超过一般国民对于法条的预期。所以，根据罪刑法定原则，纯粹的道德上的义务是不能够成为刑法的处罚依据的。也正因为如此，先行行为引起的作为义务就不可能是纯粹的道德上的义务，否则将会严重违背刑法的罪刑法定原则，大大增加刑法的处罚范围。

    支持第二种观点的学者认为：“不真正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才收到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家强制性而只能收到道德、伦理的谴责及纪律制裁。” 根据“功能二分理论”，先行行为引起的作为义务是属于“监管保证人”的保证义务，即先行行为人创设了足够侵害他人法益的危险行为，而他的作为可以降低这种风险，在这样的情况下，如果先行行为人用不作为的方式来逃避自己的保证人地位，就会对法益造成现实的侵害。所以先行行为本身就是一种法律行为。当先行行为人的行为对他人的法益造成潜在的危险时，就表明了行为人在自己与他人之间创设了一种法律关系，这样的法律关系并不是现实的，而是规范的。当行为人不顾及这样的关系而又不积极作为、消除影响的话，就会使这样的法律关系显现出来，使潜在的危险变成现实的危险。所以笔者认为，先行行为本身就在本人与受害人之间创设了一种法律关系，故其本身就是一种法律行为，那么当然可以得出结论：先行行为引起的作为义务也是一种法律上的义务。这样的解释既符合罪刑法定的原则，又和传统的先行行为理论相一致。文献综述