4.2.3  体制原因..9

4.2.4  媒体舆论影响10

4.3  规制法官运用自由裁量分配民事举证责任的措施..10

4.3.1  立法上的规制10

4.3.2  程序制度上的规制..11

4.3.3  判例制度上的规制..12

4.3.4  法官素质上的规制..13

结语14

致谢15

参考文献..16

1  引言

“打官司，就是打证据”，纠纷的解决以证据取胜已经成为大家的共识，尤其是在民商事审判中，证明责任随案件的不同发生着极为复杂的变换，尽管法律和司法解释对此作了规定。但由于司法实践中面临的社会矛盾千变万化，仍然有很多案件由于法律未规定明确的证明责任或根据审理中出现的新情况、新问题，需要法官根据案件的具体情况运用自由裁量权对证明责任适时转换进行分配。

2  赋予法官民事证明责任分配自由裁量权的必要性

民事诉讼中的证明责任是指当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明的责任。证明责任既是提供证据支持自己主张的活动，同时又与不提供证据或提供证据不充分将要承担相应败诉的法律后果相联系。法官对案件事实的认定，是对过去的已不可再现的客观真实作出的判断。法官对案件事实的认定，除了少数当事人自认的事实外，对有争议的事实，法官很大程度上必须依靠自己的审判经验对当事人提交的证据进行认定和推定，此时赋予法官在证明责任分配中相对的自由裁量权，对于查明案件事实具有不可忽视的作用。

法官裁量型证明责任分配，是指在法庭辩论已结束，待证事实仍真伪不明，并且法律和司法解释没有对证明责任的分配作出明确规定的情况下，法官根据诚实信用原则、公平原则并综合考量当事人的举证能力等因素，将不利的诉讼后果裁定给一方当事人承担。

2.1  法官裁量分配民事证明责任是克服成文法固有缺陷的需要

    证明责任作为案件真伪不明时分配败诉风险的一种裁判机制，必然要求具有相对稳定性，以满足当事人及社会公众的可期待性要求，便于法官作出裁判。因此，绝大多数案件的证明责任应当由法律预先设定，这一点在国内学界已基本达成共识，并导出了以罗森贝克的法律要件分类说对我国立法上的证明责任分配规定加以改造与完善的普遍观点。 然而，成文法国家都会面临一个同样的尴尬境地，一方面，立法者认识水平有限，加上法律条文篇幅的限制，成文法的规范无法囊括实践中千差万别的案件情形，立法的滞后性也不可能对日新月异的社会情况予以全面的概括；另一方面，成文法是对现实生活的高度概括，具有极强的抽象性，特别是我国由于立法技术上的局限性，立法上实行“宜粗不宜细”的原则，习惯对法律条文做笼统、粗略的规定，所以相当一部分民事领域缺乏明确的立法规定。所以，有必要赋予法官一定的自由裁量权，克服成文法的局限性、抽象性与滞后性，以便更好的适应司法实践。文献综述

    具体到证明责任的分配，它是法律要件事实真伪不明时败诉风险的分配，一定程度上影响甚至决定诉讼结果。为了提高诉讼结果的可预见性，满足当事人及社会公众的可预期性，必然要求证明责任的分配具有相对稳定性。因此，绝大多数案件的证明责任分配规则应当由法律预先设定。但成文法国家不可避免地面临这样的尴尬境地：“立法的滞后和粗疏是成文法国家无法克服的通病，丰富而多变的司法实践总是让制定法显得乏力和被动”。 滞后粗疏的制定法与日新月异的社会生活之间极易形成一条无法跨越的鸿沟。虽然司法解释在一定程度上缩短了制定法与司法实践之间的距离，但它毕竟只是事后补救，滞后于司法实践，不能彻底解决立法滞后与司法先行之间的矛盾。特别是我国，至今没有统一的民法典，证明责任分配规则散见于一些实体法中，《民事诉讼法》和《证据规定》也仅规定了有限的几类特殊案件的证明责任分配规则。所以，许多民事领域缺乏相应的证明责任分配规则。这时，赋予法官一定的自由裁量权，架起滞后的硬性法律与发展的多变社会之间的桥梁就显得非常必要。