1.《民法通则》中关于强制性规定制度的立法
1986年《中华人民共和国民法通则》涉及到涉外民事法律关系中的条文在第142-150条,在这些条文中,虽然没有看到强制性规定一词,但并不代表当时立法对一些涉外案件的例外情况没有加以考虑。从《民法通则》的条文中,我们不难发现里面有隐含的关于强制性规定的条文,例如:《民法通则》第145条规定:当事人在处理涉外合同时发生的纠纷所选择的法律可以约定,“但法律另有规定的除外”,“法律另有规定除外”并不仅仅作为兜底条款而存在,实则也是对涉及到国家公共利益等相关的强制性规定制度的涵盖。
2.部门法中关于强制性规定制度的立法
我国的各个部门法中也经常出现强制性规定的身影,比如说《中华人民共和国外汇管制条例》就是典型的例子,它的第22条讲的就是相关规定。里面写道:没经过批准和登记的对外担保合同,不发生效力。这些部门法中的规定都可以划入强制性规定制度范围,当事人不可以对以上设计的情形进行自由约定并排除它的适用。同样发生此类涉外案件也排除他国法的适用的效力,尽管没有明文规定何为强制性规定制度,但上述的部门法条文相关规定都、有着排他的强制约束性,多数是从我国的国家公共利益之考虑。但是,即使有了这些明确的规定在各个规则中,却忽视了一个最重要的问题,即没有与实体规范相互结合,没有真正把这种带有强制性质的规范明文规定并以立法形式体现出来,早期关于强制性规定制度的内容都是零星散落在各个部门法规定的一些条文中。
3.《法律适用法》中强制性规定制度的立法
《法律适用法》第4条表述说如果我国在涉外关系中明确规定了强制性规定,那么则直接适用。不管是看部门法中对强制性规定制度的隐含还是看司法实践中遇到的相关涉外案件总量的递增,确立此项制度在法条中是必要的。对在涉外审批中会遇到的其他例外情形,《法律适用法》已经对此进行了明确的回应。
《法律适用法》强制性规定和“直接适用法”只是叫法不同,但都表达同一个意思。二者无论从特性及作用来看,都是有着很高的相似性,可以说,中国现行法中有关强制性规定制度完全可以作为“直接适用的法”予以适用。立法者将强制性规定制度放在总则中,我们可以更好地推测他的立法目的,不仅为了在涉外民商事案件中给当事人及法官明确的法律适用的指引,并且作为总则部分是与强制性规定制度自身性质相吻合的,多从国家利益、公共利益的角度出发选择直接适用的法律,体现出了中国在科学立法上技术的一大进步。
4.《法律适用法》解释(一)中的强制性规定制度
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》中第10条写道:“如果出现以下情况涉及我国重大利益则直接适用我国强制性规定,不需要再通过冲突规范的指引,当事人约定排除适用无效:(一)、保护劳动者权益的;(二)、涉及食品或公共卫生安全的;(三)、涉及环境安全的;(四)、涉及外汇管制等金融安全的;(五)、涉及反垄断、反倾销的;(六)、应当认定的其他情形。此条的颁布为涉外民商事关系中的当事人和法官提供更加明确的指引,一定程度上限制了法官在审判过程中选择法律的自由裁量权。
(二)我国国际私法立法中强制性规定制度的范围问题文献综述
1。合同准据法立法中强制性规定的适用范围[洪莉萍。中国《涉外民事关系法律适用法》评析[J]。中国政法大学学报,2012(5)。]