农村土地三权分置“下的承包合同研究

中图分类号:F301。1;D922。32文献标识码:A文章编号:1009-9107(2017)04-0024-08

引言

2014年中央1号文件明确提出农村土地三权分置“,这对农村土地权利结构的重构提出了新的要求。2015论文网年中央1号文件和2016年中央1号文件要求界定农村土地三权的关系,并完善三权分置“办法。2016年10月30日,中央办公厅。国务院办公厅印发了关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见,阐明了农村土地三权分置“的意义。要求和格局等相关内容。在现行法中,承包合同是农村土地实现集体土地所有权和土地承包经营权分置的重要依据。在三权分置“背景下的农村土地权利结构中,承包合同应当处于何种位置值得深入研究。

在实践中,承包合同到户率低和不规范现象仍普遍存在[1],部分农户没有承包合同,影响到农地产权安全和农地流转,因此,应当积极推进农村土地的确权登记颁证工作[2]。承包合同研究的争议集中于承包合同的法律性质,主要包括民事合同说和行政合同说两种观点。民事合同说认为,承包合同是法律行为取得土地承包经营权的途径之一,?儆谕恋爻邪?经营权的创设取得[3]287。承包合同应定性为民事合同,才能进一步明确双方当事人的权利和义务,维护好承包人的土地承包经营权益[4]。但是,承包合同与一般民事合同存在显著区别,主要体现在:主体。对象。内容。国家干预[5]。订立方式。期限。效力以及形式等各个方面[6]。承包合同的特殊性,承包合同不能直接适用合同法,应根据民法债法的基本理论和该合同的自身特点,设计其规则[7]。行政合同说认为,十一届三中全会之后,农民通过行政合同获得了土地使用权,开创了农村生产经营承包责任制,实现了农业领域的巨大变革[8]。家庭联产承包责任制表明了政府对农业的管理从原有的行政命令向行政合同转变[9],是以合同方式来替代传统的行政命令。决定和指令性计划之肇端[10]。承包合同是行政合同在实践中的形态表现之一[11]。承包合同属于行政合同中的混合契约,主要表现在主体。客体。内容。合同文本与承包经营权相分离性,农民土地权利保护以及与生产力发展水平相适应等几个方面[12]。

尽管承包合同的法律性质存有争议,但是不同学者一致认为承包合同是土地承包经营权设立的依据[13]。然而,在现有农村土地三权分置“的研究文献中,集中探讨的是土地承包权。土地经营权的性质及其权利构造等问题,鲜有文献对作为土地承包经营权取得依据的承包合同予以充分探讨。承包合同的重要性在于:无论对土地承包权。土地经营权的性质等问题持何种观点,都需要明确权利的取得方式,并进一步完善该取得方式。因此,承包合同绝不是农村土地三权分置“这一命题中可有可无的问题,而是该命题研究的起点。同时,现行法中承包合同的规定也绝非已经尽善尽美,而是一项亟待厘清。完善的制度。

一。现行法中的承包合同

承包合同在现行法中的名称并不一致,主要有两种称呼:一是土地管理法和农村土地承包法中的承包合同“;二是物权法中的土地承包经营权合同“。但是,两者并无本质区别,都是土地承包经营权取得的依据。本文之所以采用承包合同“这一术语,一方面是为了行文的方便,更重要的原因在于,在农村土地三权分置“的背景下,相比土地承包经营权合同“,承包合同“这一术语更为准确和合理,后文将对此进一步阐明。

土地管理法和农村土地承包法明确将的农村土地承包方式分为家庭承包和其他方式承包,在两种承包方式中均规定了承包合同“,但是不同承包方式中的两种承包合同的区别远远大于其共同之处。

(一)两种承包合同的区别

家庭承包与其他方式承包中的承包合同的区别主要体现在以下几个方面:

1。在主体方面,家庭承包中承包合同的承包方必须为农户,而且该农户的家庭成员,应当部分或者全部属于作为发包方的农村集体经济组织的成员。在其他方式承包中,本集体经济组织成员虽然享有优先承包权,但是其他单位或者个人可以依法成为承包方。

2。在客体方面,家庭承包中承包合同的客体是农村土地,即农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地。林地。草地,以及其他依法用于农业的土地。其他方式承包中承包合同的客体是不宜采取家庭承包方式的荒山。荒沟。荒丘。荒滩等农村土地。换言之,农村土地一般应当采取家庭承包方式,只有不宜采用家庭承包方式的农村土地,才能采用其他方式承包。

3。在内容方面,家庭承包中承包合同的内容主要是法定的,而其他方式承包中承包合同的内容主要是双方当事人约定。这在农村土地承包法中多有体现。最典型的当属承包期限,家庭承包中的承包期限必须符合农村土地承包法第二十条的规定;而其他方式承包中的承包期限由当事人约定。在是否给予对价方面,家庭承包中承包合同不能约定对价,其他方式承包中承包合同的承包费由当事人约定。此外,两类承包合同的订立程序还存在重大差异。家庭承包中承包合同的订立必须履行农村土地承包法第十九条规定的承包程序。而其他方式承包中的承包合同的订立则应采用招标。拍卖。公开协商等方式。

现行法中的两类承包合同,从民事法律关系的主体。客体和内容等三个要素来看,几乎没有相同之处。以致于在探讨土地承包经营权的性质时,会因承包合同的差异认定其取得的土地承包经营权的性质不同。即便物权法明确将土地承包经营权规定为用益物权,仍有学者坚持其他方式承包取得的土地承包经营权属于债权[14]。那么,需要厘清的是两类承包合同存在的差异的根源。

(二)两种承包合同存在差异的根源

家庭承包与其他方式承包中的承包合同之所以存在上述差异,其根源在于对根据不同承包合同取得的土地承包经营权的定位存在重大区别。

通过家庭承包方式设立的土地承包经营权,是实行家庭联产承包责任制的产物,是集体经济组织成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产,是他们就业所必需的,是他们获得生活来源的法律保障。正因如此,土地承包经营权是土地按人或按劳动力均有的原则而产生的[15]。凡是本集体经济组织的成员应当人人有份的农村土地,尤其是耕地。林地。草地,都应当依法实行家庭承包[16]。家庭承包中的承包合同作为这样一类土地承包经营权的取得依据,自然在主体。客体。内容和订立程序等方面多有限制。同时,正是由于考虑到此类土地承包经营权的社会保障功能,才明确规定不需要给予对价[17]。

与家庭承包方式取得土地承包经营权不同,其他方式承包取得土地承包经营权属于自由交易的市场行为,无论招标。拍卖或公开协商,在背后的逻辑是价高者得“。这类土地承包经营权无须承担相应的社会保障职能,农村集体经济组织成员只能其成员资格,享有同等条件下的优先承包权。何谓同等条件“?最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)第十条对共有人优先购买权的同等条件“的规定可资借鉴,即应当综合共有份额的转让价格。价款履行方式及期限等因素确定。因此,其他方式承包中的承包合同无须对主体有过多限制,而支付对价则成为合同的主要条款,承包期限也应当由双方当事人协商确定。正是考虑到就农村土地整体而言对农村集体经济组织成员的社会保障功能,才明确规定只有不宜家庭承包的四荒“才能采用其他方式承包。

从不同学者对承包合同的探讨来看,早已意识到这两类承包合同的差异。在探讨承包合同的法律性质时,会专门强调探讨的是家庭承包中的承包合同[12]。在探讨土地承包经营权的取得时,会使用不同的术语加以区分,即根据承包合同设定而取得,以及通过招标。拍卖。公开协商等方式取得[17]。但是,在农村土地两权分置“的背景下,承包合同作为两类土地承包经营权取得的依据,很难在制度设计上作出明确的区分。无论将其称为承包合同“,还是土地承包经营权合同“,都必须面对两类合同中存在的固有差异。农村土地三权分置“的提出,成为进一步厘清承包合同,完善其相关制度的契机。

二。承包合同――土地承包权取得的依??

尽管学界对何谓土地承包权“众说纷纭,其性质及其权利内容存在各类观点,但是农户享有土地承包权是中央文件中的一贯主张。2014年中央1号文件强调稳定农户承包权“。自此,稳定农户承包权成为农村土地三权分置“的核心内容之一。2016年10月,中央办公厅。国务院办公厅印发的关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见中更进一步明确:农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础,要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。“强调农户享有土地承包权,一方面需要厘清农户的相关制度,另一方面则需要明确农户通过什么途径取得土地承包权。

(一)农户与农村承包经营户的选择

农村土地承包法第十五条虽然明确了农户是家庭承包中的承包方,但是并未对农户做进一步规定。民法通则第二十七条至第二十九条规定了农村承包经营户的概念。权益保障和责任承担等。但是,不能将农村承包经营户等同于农村土地承包法中的农户。之所以在民法通则中规定农村承包经营户,是当时农村的现实情况,农村有大量承包经营户从事商品生产和经营。为了保障他们的合法权益,明确经济责任[18],从而促进农村承包经营户的健康发展,需要在民法通则中明确规定农村承包经营户。但是,农村承包经营户是各种承包合同发生的[3]117。这种承包合同并不局限于农村土地承包法中的承包合同,往往涉及承包经营客体。包干上交任务。土地保护。设施维修及其奖惩措施。承包期限。以及其他应予规定的事项[19]。1982年1月1日,中央全国农村工作会议纪要指出:在经济发展水平较低,没有多少技术分工,而且又以种植业为主,没有多少集体副业的社队,一般是按人劳比例,或者按劳力平均分包耕地;在经济比较发达,已形成了较细的专业分工和技术分工的社队,则一般是由劳力按农。林。牧。副。渔。工等项分业和某些技术分工而实行专业承包;在情况介乎二者之间的地区则宜二者兼用。“由此可见,民法通则中的农村承包经营户依据承包合同,除了从事农业生产外,也可以从事副业和工业等生产活动。

2016年7月5日,第十二届全国人大常委会公布的中华人民共和国民法总则(草案)以及2016年11月18日公布的中华人民共和国民法总则(草案)(二次审议稿)基本沿用了民法通则的思路,仍然在自然人一章中规定了农村承包经营户,将之界定为:农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。“民法总则(草案)中对农村承包经营户的界定,以依法取得农村土地承包经营权“取代了民法通则中按照承包合同规定从事商品经营“的规定,限定了农村承包经营户的范围,使其更接近于农村土地承包法中农户的含义。但是,无论民法通则还是民法总则(草案)中农村承包经营户的规定,均存在两个比较严重问题:(1)将农村集体经济组织成员等同于农村承包经营户。根据现行法律规定,农村集体经济组织成员个人可以作为承包合同一方当事人,取得土地承包经营权的情形是在其他方式承包中。而且在现实生活中,成员个人通过其他方式承包取得土地承包经营权的,也完全可以以家庭为单位进行经营。因此,农村承包经营户仍然没有解决家庭承包方式中承包方的主体资格问题。(2)农村承包经营户在民法通则中的确定,有其独特的历史背景。在其之后颁布的农村土地承包法中,已经使用了农户的概念,只是未进一步完善其相关制度而已。值得注意的是,在农村土地三权分置“语境中,中央文件中一直使用的都是农户“概念,强调的是稳定农户的土地承包权。因此,民法总则(草案)中不宜再使用农村承包经营户“的术语,而应当考虑农户的制度设计。

农户的制度设计主要包括三个方面:(1)应当明晰农户与农村集体经济组织成员的区分;(2)应当明确规定农户的概念;(3)应当确定农户依据承包合同享有土地承包权。下文将结合对农户享有土地承包权的解读,进一步阐述农户的制度设计。

(二)农户享有土地承包权的解读

土地承包权,是指农户以集体经济组织成员身份为基础,以承包集体所有土地的同一地块为内容的综合性权利。土地承包权强调农户对集体所有土地的同一地块的权利,包括了持续承包。继续承包。优先购买和补偿请求等权利内容[20]。农户享有土地承包权应当从以下三个方面进一步阐明:

1。农户享有土地承包权不能理解为农村集体经济组织成员享有土地承包权。农村土地承包法第五条明确规定农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织的土地。该权利极易与农户的土地承包权相混淆。成员享有承包集体土地的权利,应当属于农村集体经济组织成员权的范畴。成员权包括共益权和自益权。自益权是指专为成员个人的利益所有之权[21]。因此,成员承包集体土地的权利属于成员权中的自益权。需要特别指出的是,虽然农村土地承包法没有界定何谓农村集体经济组织成员“,但是在各地的农村土地承包法实施办法中不乏成员的认定标准。以山东省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法为例,该法第六条明确规定本集体经济组织成员应当是符合一定条件的本村常住人员。换言之,农村集体经济组织成员一定是自然人,而农户则是自然人的结合体。因此,民法总则中的农户应当规定在非法人组织中,而不是规定在自然人一章。

2。农户享有土地承包权不能理解为所有农户享有土地承包权。农户,是指以户籍为依据,共同居住。共同生活的亲属从事农业经营的农业经营主体。“[22]从农业和农村长远发展来看,农户的界定,不应当以是否是农村集体经济组织成员,以及是否拥有土地承包经营权作为标准。一方面,城市居民可以通过流转方式获得土地经营权,并进行农业经营,只要其以家庭经营为主,自然应当属于农户的范畴。另一方面,原有农村居民也可以放弃承包地,即通过承包地退出机制,放弃土地承包经营权。只要该户居民仍然从事养殖等农业经营,亦应由农户制度调整。因此,民法总则中的农户,应当以农户的本质特征,即以家庭成员为主和从事农业经营为标准界定。

3。农户享有土地承包权排除了其他方式承包中其他单位或者个人享有土地承包权的可能性。根据农村土地承包法规定,在其他方式承包中,其承包方是其他单位或者个人,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。正如前文所述,其他单位或个人获得土地承包经营权,是纯粹市场行为――价高者得“。成员的优先承包权,从权利属性来看,应当属于成员权中自益权,是成员个人的权利。因此,在其他方式承包中,土地承包权没有存在的必要性。

在厘清了农户享有土地承包权的内涵后,应当明确农户享有土地承包权的实现途径。

(三)农户享有土地承包权的实现――承包合同

土地承包权的取得应当以承包合同为依据,承包合同是农户享有土地承包权的实现途径,土地承包权自承包合同生效之时设立。承包合同的制度设计主要包括以下三个方面:

1。承包合同的法律适用。承包合同属于有关身份关系的合同,根据合同法第二条第二款规定,不能适用该法。承包合同与农村集体经济组织成员身份密切相关:从承包合同的主体看,农户中需要至少有一人属于农村集体经济组织成员,才有可能作为承包方。从承包合同的内容,承包合同所设立的土地承包权以农村集体经济组织成员身份为基础;从承包合同的消灭看,农户中所有成员的农村集体经济组织成员资格消灭,会导致承包合同终止,土地承包权消灭。当然,土地承包权取得的土地经营权,在期限内,仍有效存在。尽管承包合同与身份相关,但是仍然应当属于民事合同。一方面,不能认为农村集体经济组织依据土地管理法第十条规定经营和管理集体土地,即具有行政主体的性质。根据民法总则(草案)(二次审?h稿)第七十六条规定,农村集体经济组织可以取得法人资格。从法人类型看,农村集体经济组织应当属于营利法人。另一方面,从农村集体经济组织的发展看,2015年11月,中央办公厅。国务院办公厅印发的深化农村改革综合性实施方案规定,应当明确集体经济组织市场主体地位。“换言之,农村集体经济组织应当作为民事主体参与市场活动。

2。承包合同的规范内容。农村土地承包法对承包合同有专门规定,但是该规定主要是针对承包合同取得土地承包经营权而设计的。在农村土地三权分置“背景下,将承包合同作为土地承包权的取得依据,应当重新设计承包合同的相关内容。承包合同的规范内容应当主要包括:(1)合同主体,即农村集体经济组织与农户;(2)承包期限,应当明确规定土地承包权的期限;(3)当事人的权利和义务,应当着重明确土地承包权的内容;(4)承包合同权利义务的终止,应当明确农户的消亡是承包合同消灭的原因之一。在规范承包合同的过程中,涉及到农户。农村集体经济组织成员。土地承包权等一系列具体且复杂的内容,这就需要对承包合同的立法模式作出进一步的考量。3。承包合同的立法模式。农户通过承包合同取得土地承包权,这一逻辑思路体现在民法总则中,应当在非法人组织章节,明确规定农户制度。就承包合同而言,明确规定农户享有土地承包权,土地承包权自承包合同生效之日起设立即可,民法总则无须就农户。承包合同以及土地承包权等作过于繁杂的规定。从国外立法案例来看,莫不如是。在德国,关于农用土地,随着时间推移,发展起诸多特别规则,并构成农业法的重要部分[23]。瑞士民法典第六百五十四条a,专门规定农场和农用不动产的共有权的终止应当依据农村土地法的规定[24]。在日本,除日本民法典第二编物权对土地问题有规定外[25],有专门的农地法[26]。因此,对农户。承包合同。土地承包权等制度应当在农村土地承包法作详尽规定。此外,2015年中央1号文件要求:抓紧研究起草农村集体经济组织条例。与农户相关的农村集体经济组织成员界定问题,应当规定在未来制定的农村集体经济组织条例之中,并作为其核心内容之一。

因此,在农村土地三权分置“的语境中,只有家庭承包中的承包合同才有存在的必要性,而在其他方式承包中,则无须规定承包合同。将承包合同作为土地承包权的取得依据,正是本文主张采用承包合同“这一术语的根本原因。那么,需要进一步回答的问题是土地经营权如何取得?

三。土地经营权的取得

农村土地三权分置“的背景下,土地经营权应当被定性为用益物权,与现行法中的土地承包经营权相比,由于土地承包权与土地经营权的分离,使得土地经营权摆脱了原有土地承包经营权身份属性的限制,成为纯粹意义的财产权,为其有序流转奠定了制度基础。作为用益物权的土地经营权,是指土地经营权人,以从事农业经营为目的,对集体所有土地或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有。使用和收益的权利[27]。家庭承包和四荒“土地经营权的取得应当分别予以规范。

(一)家庭承包中土地经营权的取得

在家庭承包方式中,农户通过承包合同取得土地承包权,农村集体经济组织将土地经营权通过类似建设用地使用权划拨的方式,给予已经取得土地承包权的农户。土地承包权是农户取得土地经营权的基础。所谓土地经营权划拨,是指农村集体经济组织将土地经营权无偿交给享有土地承包权的农户的行为。

之所以将家庭承包方式中农户取得土地经营权的方式,类比于建设用地使用权的划拨,是由于两者存在诸多类似之处:(1)在主体方面,两者都存在身份限制。家庭承包方式中土地经营权的主体,是已经通过承包合同取得土地承包权的农户。城市房地产管理法第二十四条明确要求,划拨土地是为了公共利益的需要[6],实质上对通过划拨方式取得建设用地使用权的主体作了限定。(2)在取得方式上,两者均无须签订合同。在家庭承包方式中,农户以土地承包权为基础取得土地经营权,无须再签订其他合同。物权法城市房地产管理法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中规定,划拨方式取得建设用地使用权也无须签订合同。(3)在对价方式,两者都无须支付对价。家庭承包方式中土地经营权的取得无须支付对价。城市房地产管理法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例也明确规定了划拨方式取得建设用地使用权的无须支付出让金。(4)在取得的权利流转方面,两者均存在较多限制。现行法中家庭承包方式取得的土地经营权在转让。入股。抵押等方面,均有限制。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条也明确划拨取得的建设用地使用权,除法定情形外,不得转让。出租和抵押。

深化农村改革综合性实施方案规定:以土地集体所有为基础的农村集体所有制,是社会主义公有制的重要形式,是实现农民共同富裕的制度保障。因此,家庭承包方式中土地经营权的取得虽然类似建设用地使用权的划拨,但是,强调在必须以保护农民集体经济组织成员权利为核心,以明晰农村集体产权归属。赋予农民更多财产权利为重点“(深化农村改革综合性实施方案),进而促进农民财产性收入增加的农村集体产权制度改革过程中,土地经营权流转的限制将逐步放宽。根据2014年11月中央办公厅。国务院办公厅印发的关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见,家庭承包方式取得的土地经营权在入股。抵押等方面的限制较之现有法律规定已经有了重大突破。

(二)四荒“土地经营权的取得

对于不宜采取家庭承包方式的荒山。荒沟。荒丘。荒滩等农村土地,可以采用类似建设用地使用权出让的方式,通过构建土地经营权出让合同,由其他单位和个人取得土地经营权。所谓土地经营权出让,是指农村集体经济组织将土地经营权在一定期限内交给土地经营权人,土地经营权人缴纳相应价金的行为。

之所以将四荒“土地经营权设立与建设用地使用?喑鋈煤贤?相类比,是因为两者有诸多类似之处:(1)在主体方面,两者都没有身份限制。在其他方式承包中,其他单位或者个人可以取得土地经营权。在建设用地使用权出让中,受让主体也不存在身份限制。两者对主体的限制更多的是能力限制。在其他方式承包中,承包人应当具有农业经营能力。在建设用地使用权出让合同中,受让人须有权利能力,应有开发建设的能力[15]。(2)在取得方式上,两者均需要通过招标。拍卖等方式。四荒“土地承包经营权,应当通过招标。拍卖。公开协商等方式取得。出让取得建设用地使用权的也应当采用招标。拍卖或者双方协议等方式。(3)在对价方面,两者都需要支付对价。四荒“土地经营权的取得需要支付相应费用。出让金是建设用地使用权出让合同的必要条款,建设用地使用权人应当依法或者根据合同约定支付出让金。(4)在取得权利的流转方面,两者的限制主要在于用途管制。而对于两种权利的转让。互换。出资以及抵押等,均无限制。因此,完全没有必要在四荒“土地经营权设立中坚持使用承包合同的概念。

综上所述,在土地经营权的取得方面,完全可以类比物权法中建设用地使用权的两种取得方式,构建土地经营权划拨和土地经营权出让制度。正是农村土地三权分置“的提出,为农村土地与城市土地在制度构建上的逐步趋同,提供了最重要的顶层设计。四。结论

通过对不同承包方式中承包合同的分析,农村土地三权分置“的背景,本文的主要结论如下:(1)现行法中,家庭承包与其他方式承包中的承包合同在主体。客体。内容以及订立程序方面存在重大差异,这种差异根源于对依据不同承包合同取得的土地承包经营权的定位的区别。(2)在农村土地三权分置“语境中,应当将承包合同明确为土地承包权的取得依据,是农户享有土地承包权的实现途径,并对承包合同的法律适用。规范内容和立法模式做出有别于现行法的制度设计。在其他方式承包中,承包合同没有存在的必要性。(3)家庭承包中,农村集体经济组织通过土地经营权划拨方式,将土地经营权无偿给予享有土地承包权的农户。四荒“土地经营权的取得,则由农村集体经济组织通过土地?营权出让方式,将土地经营权给予土地经营权人。(4)农村土地三权分置“下对承包合同的反思与重构,为土地承包权。土地经营权在未来民法典“制定中找到了合适的体系归属。民法总则中的非法人组织一章规定农户,并明确农户承包合同享有土地承包权。农户。承包合同。土地承包权的具体制度交由农村土地承包法规范。土地经营权作为用益物权由物权法调整。

农村土地三权分置“下的承包合同研究