二人以上(含二人)共同故意(7)

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二人以上(含二人)共同故意

其次，免责事由不同。在共同加害行为中，由于数个加害人之间具有意思联络，他们有共同的决策（ein gemeinschaftlicher Entschluss），每个加害人都是有意识地与他人协力共同导致了损害结果的发生。所以加害人不能以自己没有从事具体的、直接的导致损害的行为，从而欠缺与损害后果之间因果关系为由要求免责。但是，在共同危险行为，由于实行的是因果关系举证责任的倒置，每一个参与人的行为只是与损害之间具有潜在的因果关系，所以当某个参与人能明确证明自己的参与行为不可能导致损害后果的发生，就可以免责。正是由于免责事由上的这一重要差别，德国的法院拒绝接受将共同过失作为共同加害行为处理的观点。[12]在法院看来，“这种观点将抹杀《德国民法典》第830条第1款第1句和第2句的区别，出现评判上的矛盾。该观点无法说明多个故意或过失的行为中何人造成了后果，但却承认其中必然存在这样一个行为且该行为是能够确定的，而这种典型情形显然属于民法典第830条第1款第2句的调整范围。如果能够确认直接的加害人，或者参与人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因果关系，依据《德国民法典》第830条第1款第2句，他可以免责。因为他的行为和其他参与人的行为纯粹只是客观上的偶然结合，或者他只是想和其他人一起单独行动，无论在后果方面是否会存在一个共同的行为结果。如果人们依据第830条第1款第1句来确定这些参与人的责任，这样的区别就被抹杀了。”[13] 二人以上(含二人)共同故意标准答案： C、所起的作用和应负的责任

（二）不以意思联络作为共同加害行为的构成要件将导致共同加害行为与共同危险行为适用关系上的评判困难

如前所述，在适用顺序上，共同危险行为从属于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才可能构成共同危险行为。如果将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施，即数个加害人之间具有意思联络，那么只要排除数个加害人之间没有意思联络就可以考虑适用共同危险行为。可是，如果依据《人身损害赔偿解释》第3条第1款来理解《侵权责任法》第8条中“共同实施”的涵义，那么要适用共同危险行为，必须先排除以下构成共同加害行为的三种情形：其一，数人有共同故意即意思联络；其二，数人有共同过失；其三，数人没有共同故意、共同过失，但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果。姑且不论第三种情形已经被《侵权责任法》第11、12条特别加以规范的问题，单单是要排除第二种情形（即共同过失），就相当困难。

因为到目前为止究竟什么是“共同过失”，我国民法学界与实务界尚无人能举出真正有意义的排他性例子来说明之。按照某些赞同共同过失亦可构成共同加害行为的学者的观点，所谓共同过失是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。[14]可是，这种定义恰恰无法有效地区分共同加害行为与共同危险行为。因为在绝大部分的共同危险行为案件中，行为人都可以被评判为具有内容相同或相似的过失。例如，A、B、C比赛扔石头，其中一块石头误中D，不知何人所扔。本来这是典型的共同危险行为。然而，由于共同过失也能构成共同加害行为，因此人们完全有理由认为，A、B、C都违反了相同的注意义务，具有内容相同的过失，因此他们构成共同过失，属于共同加害人而非共同危险行为人。如此一来，绝大多数共同危险行为都可以被纳入到共同加害行为当中，共同危险行为将无适用之余地。