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指导性案例在我国的司法适用研究(3)
笔者则倾向于从司法立场角度理解法律渊源的定义,即法律渊源是指法官可以用于作出司法裁判的依据的来源。司法视角的法律渊源依据国家对法律形式的参与程度,可以分为正式法源与非正式法源,正式法源指法律有明确规定可以直接作为法官裁判依据的法律渊源,非正式法源是指法律没有明确规定其效力的法律渊源。我国的正式法源包括立法、司法、国际条约等,非正式法源包括政策、习惯、判例、道德等。“目前中国最高人民法院发布的判例叫‘案例’,在中国的审判工作中有一定的作用,但这种判例不是判例法,不属于法律的正式渊源。”
可见,指导性案例在我国的司法实践中预期发挥英美法系中的判例的作用,属于中国化的判例,因此应当属于我国的非正式法源。
指导性案例作为非正式法源,要充分发挥其作用必须明确其性质和法源地位。目前学界对指导性案例性质和法源地位的争议主要集中于指导性案例应具有独立的法源地位还是应该将其归入立法或司法解释中,以及如果确立指导性案例的独立法源地位,是否会对我国一元制的立法模式造成冲击等。如上文所述,笔者认为,指导性案例在我国属于非正式法源,具有独立的法源地位,不宜将其简单地归入到立法或司法解释中,而是应该有所区别的将其与此二者的关系进行分析和探讨。
(一)指导性案例与立法的关系
指导性案例与立法的关系实质上是如何在法律上对指导性案例进行评价的问题。我国法律对指导性案例没有明确的规定,因此,指导性案例在我国的法律地位如何也一直是学者们探讨的重点。笔者认为,指导性案例与立法是补充与被补充、完善与被完善的关系,“案例指导制度是司法机关参与国家法律发展和完善的不可或缺的途径和载体。” 立法的目的是为了完善法律体系,为解决社会纠纷提供法律依据,但由于立法者自身的局限性、社会生活的复杂性和多变性,如果只依靠成文法,立法的目标难以达到。只有通过法官们不断地对法律进行解释,使抽象的法律具体化才能使立法者的目标得以实现。但我国目前正处于转型阶段,每年会产生大量的社会纠纷,法院系统尤其是基层法院每年都要审理大量的案件,如果每件案件都需要法官进行法律解释,则审判的效率与公正很难均衡。指导性案例可以发挥模板的作用,相似的案件相似处理,判决理由与法律依据都已列明,法官只需要判断案件是否相似,在已有指导性案件的基础上稍加改动即可,既减少了法官的工作量,提高了审判效率,又保证了同案同判,类似案件类似判决,使立法者建立和谐、可预期的法律体系的目标得以实现。
(二)指导性案例与司法解释的关系
指导性案例与司法解释关系的理论分歧主要在于指导性案例是否应该是司法解释的一种形式。一种观点认为指导性案例才是我国法律明确规定的司法解释的真正表现,“在我国大陆,判例解释应当是最高人民法院和各终审法院最主要的法律解释形式。” 另一种观点认为我国是成文法国家,不实行判例法,虽然指导性案例对法院的审判工作可能具有事实上的拘束力,但不具有法律上的拘束力,而且我国关于司法解释形式的规定中也不包括“案例指导”这种形式,所以指导性案例不宜成为司法解释的一种形式。 实际上,对指导性案例与司法解释关系的探讨其实是对指导性案例是否具有法律拘束力的探讨,也就是对指导性案例的法律地位的探讨。在我国法律目前尚未对指导性案例作出明确规定的情况下,我们应当审慎进行。
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