论竞业禁止与商业秘密的法律保护(2)
keywords :Non-compete; Business secret; Laws and regulations; Case
一、竞业禁止与商业秘密的法律保护概述
（一）竞业禁止概述
1.竞业禁止的界定
竞业禁止是一项约定的义务。是用人单位对劳动者自由就业的一种限制措施。是由用人单位与劳动者经过协商后在竞业禁止协议中或含竞业禁止条款的劳动合同中相互之间予以约定。竞业禁止另一种称呼叫竞业避让。是指用人单位为了保护他们的核心商业秘密，与劳动者约定，在其离开单位后一定的期限内不能到与其从事相同的或类似经营活动的单位任职。也不能自己开办其他公司或企业。与原用人单位从事相同或类似的经营活动的一种以协议形式出现的法律保护措施。
2.竞业禁止的构成要件
有效的竞业禁止协议条款需要同时有以下几个条件：
（1）竞业禁止的主体。我国《劳动合同法》中规定：竞业禁止中履行义务的主体一般情况下应当仅限于所在单位中的高级管理人员、高级技术人员或者其他的按照协议负有保密义务的人员。但是，现实中存在的问题也不少，在现实商业交易合同中很多企业的做法是不论劳动者所在的职位，知识技能情况如何，以及是否能接触到所在工作单位所拥有的商业秘密，在没有经过了解的前提下，一律都与之签订统一的竞业禁止协议。举个比较明显的例子，与企业中的清洁工阿姨、日常文修机器或保安等后勤部门等接触不到商业机密的人员签订苛刻的就业协议，这种做法对企业和劳动者都有不利影响。一是这种捆绑式协议对企业、单位造成不必要的经济负担，容易让有活力的企业抱朴守拙，不思进取，把没有价值或人人皆知的技巧也保护起来，这样显得与整个市场经济发展步伐不协调，二是对劳动力或人才流动产生了不利影响，因为这种做法完全没有必要，同时在诉讼中，在日常法院审理案件中，一般都认定与只有普通技能而且还没有接触到该单位商业秘密的一般员工，签订的竞业禁止协议原则上没有法律效力。
（2）竞业禁止的内容。竞业禁止的核心内容就是对员工离职后从事的职业类型的一种限制，故而双方协议中应当明确涉及企业商业秘密的具体范围和内容。即企业必须具有现实的商业秘密存在。不可以把普通的商业信息知识技能或经验，划入商业秘密，同时还应当明确限制员工从事的具体工作的范围、地域范围及限制期限。（根据现有法律规定及商业秘密的性质所反馈最长不得超过三年），以避免企业对离职员工提出过高的要求。
（3）协议当事人双方约定的权利和义务。一般情形下有补偿费的数额、支付方式、违约责任等。
（4）关于补偿费和支付方式的情况。企业可以根据其所在地的地方政府主管部门是否颁布有相关的地方法规。可以参考当地的生产力水平或相互自由约定，有条例的如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》。规定限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费用，少于上述标准或者没有约定补偿费的补偿费，按该员工离开企业前，最后十二个月月平均工资的二分之一计算。竞业禁止补偿费用应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的劳动者之用人单位违反约定之日起三十日内可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿。并继续履行协议。劳动者为这二十三十日之内要求一次性支付的。当然地区标准不一样，所以这种规定应当根据当地具体经济发展水平来矫正参考。
除了这些必备的条款外，用人单位与劳动者还可在竞业禁止协议中约定对于该协议发生争议时的争议解决方式，或在某些条件满足时协议自动终止。如企业依照法定程序合并分立或者终止时，保密协议，竞业禁止协议由变更后公布的当事人承担或者分别承担履行协议义务和享受拥有的权益等情况应有的权利等情况进行约定。进而可以最大范围的保护好当事人双方的权利。
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