（二）“明显”的司法认定 7

五、结论 8

参考文献 9

致谢 。。。。10

  引言

  新行政诉讼法修改了第77条内容，把显示公平修改成了明显不当，那么怎样使用明显不当这一词呢？可以得出的是经过了修改后，法院明确获得了对合理性的审查权。但也因此而来了许多争议，例如：行政法总则中的表述还是对合法性的审查，那“明显不当”是否也属于违法呢？行政处罚明显不当怎么去适用？事情问题、程序问题、法律适用条件等也适用“明显不当”吗？怎么才算不当，什么程度才算明显？这些问题在理论和实践中都有涉及。目前大多争议都集中于理论上讨论，结合相关理论本文将参考新法实施以来法院适用“明显不当”这一依据的一些案例和相关案例来分析实际操作中的参差。From优Y尔E论W文W网wWw.YouERw.com 加QQ75201,8766

  一、变更判决适用依据的变迁：从显失公平到明显不当

   在行政诉讼法修改之前，变更判决依据的是行政诉讼法第54条。而新行政诉讼法修改后，变更判决的适用依据从“显失公正”改为了“明显不当”。如果单单从这两个词的含义来看，显失公正与明显不当并没有本质不同，它们都表达了行政裁量权的明显不适当。之所以采用“明显不当”这一法律术语，一方面是因为在理论上更习惯倾向于用明显不当这个词汇来描述行政裁量权的严重不合理情形，更重要的方面，明显不当可以更深刻的体现出司法对行政裁量合理性的审查程度。在之前，学者们关注“显失公平”主要是因为这突破了司法不能审查行政合理性的局限，此次修改也顺应了扩大司法审查在行政裁量合理性方面的潮流。从变更判决适用依据的变迁其实可以看出，司法审查对行政裁量合理性的审查程度在加深和扩大，而在变更判决的具体适用条件上，怎样理解是适用“明显不当”是问题所在。

  二、明显不当：合法性亦或合理性审查

  对于法院能不能审理合理性的问题一直都有着争议。行政诉讼法修改后对这个问题终于达成了共识。随之而来的难点和争议是“明显不当”和合法性审查之间的关系到底是怎样的。

 （一）合理性审查进入行政诉讼

  行政诉讼法制定于1989年，当时对司法机关到底能否对合理性进行审查的问题就早有争议。最后一般认为，司法机关在行政机关行政处罚显失公平时可以变更，在滥用职权时可以撤销，但此为例外，原则上法院不审查合理性。这给了法院对合理性有限的审查权。但在实践存在着法院不敢审也不愿意审查的情况。行政裁量的合理性应当是司法审查的重要方面，如果缺少这方面的审查不利于行政争议公正、有效的解决。

  因此学术界大力呼吁和强调合理性审查的必要性。学者们认为，立法机关给予行政机关裁量的空间不是任由其自由选择的，而是相对的不是绝对的，因此司法审查也不是不能涉及行政裁量的合理性问题。恰恰相反更需要司法机关的监督。随着实践和理论的发展司法审查逐渐深入到了行政裁量领域，诚实守信、理性平等、程序正当等原则也成为了法律对行政行为的基本要求。

  学术界在新行政诉讼法修改时就起草了多个针对强化司法机关对行政裁量的建议稿，无一例外的都主张扩大法院对行政行为合理性审查的范围。法律界对此也达成了高度共识，在此背景下，“明显不当”也没有多大阻碍的写入了新法。值得一提的是，由于第一次的草案没有加入“明显不当”一项，引起了很大反应。全国人大法律委员会报告说: “有些地方、法院、专家学者和社会公众提出，现行行政诉讼法规定人民法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议。 ”于是，在第二次审议时顺利修改了回来，这之后再无变动。一些原本不适用“滥用职权”依据的，也有可能适用“明显不当”的审查依据。行政诉讼堂而皇之的进入了合理性审查的新时代。