（二） 恶意串通与通谋虚伪的区别

在研究恶意串通规定之时，通常将德、日以及台湾地区民法上的通谋虚伪作为比较的对象，因为恶意串通与德、日以及台湾地区的民法上的通谋虚伪确有诸多相似之处：一，恶意串通行为与通谋虚伪，皆为法律行为，并非事实行为，因为只有法律行为才有有效无效的问题；二，恶意串通行为与通谋虚伪，当事人均须两人以上，或互为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而给予受领；三，恶意串通行为和通谋虚伪，其参与者相互间均须有通谋之意思联络；最后，恶意串通行为和通谋虚伪，其通常指向第三人，即通常有损害第三人利益的动机。

通谋虚伪与恶意串通虽然都存在双方故意的通谋，但二者并非完全相同：第一，通谋的伪需要表示与真意不符，是属于双方故意的意思与表示不一致；第二，恶意串通的行为需以加害第三人的故意为要件，而通谋的虚伪的不一定要以加害他人/国家为目的；第三，通谋虚伪的无效仅是基于意思主义的考虑，由于当事人缺乏内心真意的意思表示，故该行为应属于无效。

（三） 恶意串通的构成要件

1。当事人出于恶意

恶意表明当事人的主观心理状态为故意，即明知其所订立的合同将损害国家、集体或者第三人利益而仍然为之。若一方当事人对所订合同的害及他人的情形并不知晓，则不为恶意。这种情况下，当事人订立的合同也可能损害国家利益或者社会公共利益，但不应依该项规定处理，而应适用损害社会公共利益的合同无效处理。

2。当事人之间存在通谋 

恶意串通以当事人之间存在通谋为必要。所谓通谋，是指双方当事人皆明了彼此的意图，而非仅一方当事人为非真意表示，另一方当事人对此并不知情。这点上,恶意串通与真意保留相区别。但鉴于实践中，受害方当事人举证的困难，实践中也有观点认为，通谋可以表现为双方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受，可以是双方当事人相互配合和共同实施的违法行为，也可以是一方当事人实施违法行为，而另一方当事人在知道或者应当知道的情况下，未予制止，而采用默许的方式予以纵容。

3。损害他人的利益 

《合同法》第52 条 中的国家利益，以解释为社会公共利益为宜。可见，该观点认为，国家利益可理解为社会公共利益。

（四）恶意串通损害第三人利益的认定的阻碍因素

在司法实践中，当事人恶意串通损害第三人利益的情况数不胜数。我通过对收集的案例进行统计分析，发现因恶意串通损害第三人利益而无效的等待要求确认法律行为或者合同的诉讼请求非常的多。但这些案件的判决则存在着相对混乱的局面。对于性质相同、情节相似的案件，有的法院则判决驳回，但有的法院却是支持了原告确认无效的诉讼请求。总的来说，以判决驳回的居多，究其原因，是因为原告在举证方面存在诸多障碍。原告不仅要证明双方当事人有加害的故意还要证明双方当事人在主观上有不良动机等因素，并且还要证明双方当事人有相互串通的行为，这种举证对于原告其实是非常困难的。这样就使得一个立法者辛苦设计、表面上看起来比较完善的法律制度在实践中无法得到良好的实现，轻则会造成法律资源的浪费，重则会使人们对法律制度产生一种不信任感，因为明明现实中的案例符合这一法律规定却无法适用。

首先是对恶意的证明。恶意描述的是行为人的主观心理状态，尽管主观往往要见之于客观，客观现象在一定程度上能够反映主观心理，但哪些客观事实反映了行为人怎样的主观心态并不能明确界定，给原告造成举证上的困难。