致  谢 14

 引言

商标本身就是一个符号、标记、记号，但是它只有用在商品或服务项目上才能够被称之为商标，不然的话它只能是一个符号、标记、记号，却不是商标。商标权产生于对商标的使用，无使用无商标，商标的生命在于使用，商标的使用是为了让人们区别出商品的来源。商标的注册、审查、核准仅仅是一种程序以此来确认商标。商标的价值是依附商品质量、服务质量、市场培育、企业的文化、社会知名度等等而产生的，是通过慢慢积累而形成的。来自优Y尔L论W文Q网wWw.YouERw.com 加QQ7520~18766

商标的注册成功需要符合法定的构成、具有显著性以及不违反禁止性规定等。再者，依据我国新商标法的规定，要想得到商标法的保护，它须存在在先的、排他的使用。商标在先使用权的取得，所使用的商标也必须是符合商标法规定，法律才能对其保护 。未注册的商标也有着商标存在的意义，比于注册商标而言，未注册的商标最大的特征是未进行注册申请或者没有通过相关商标主管部门进行核准注册。

商标在先使用权是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标 。如果商标在先使用人的使用权成立抗辩的，法律规定在先使用人就有权在原有范围内继续使用其商标，也可以在商标上添加适当标记以示区分。商标要与某种商品具有某种联系，使用权人才享有对该商标的权利。从商标法的基本规则来看，在一个商品上使用商标的意义就是使人们能够区分商品的来源，现实中有两种方式：一个是通过在国家设立的商标局注册商标建立起一定的联系，此种方式是严格依照法律的要求并受法律所保护的；还有一个是通过商标使用人的使用从而建立起的联系。该权利的设置主要是为了保护哪些在市场上已经建立起来一定的声誉却还没有注册商标所有权人的权利。

一、商标在先使用权的理论基础

（一）商标在先使用权制度的历史沿革

1993年修改后的《商标法实施细则》为服务商标在先使用人提供保护，第四十八条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局的有关规定继续使用 。”但在该日前3年内一直未使用的除外 。

2002年，《商标法实施细则》修正为《商标法实施条例》，其中第五十四条中删除了1993年《商标法实施细则》第四十八条的“除外”规定，修改规定为“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用 ；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用 。”

2013年《商标法实施条例》第九十二条第一款保留了上述规定，同时增加了因新开放商品或者服务项目而引发的在先使用的规定，即第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”

（二）商标在先使用权制度的法律地位论文网

2014年5月1日起我国新修改的《商标法》正式施行。其中，新法第59条第3款规定：“标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识 。”本次商标法修改首次把商标在先使用权制度载入法条，迈出了商标在先使用权制度上的一大步，学术界对设立商标先使用权的呼吁已久，此次商标法修正的通过，商标在先使用权制度从此上升为法律层面，接下来如何正确适用法律成为重要问题。对于未注册商标的在先使用权主要体现在商标法第32条有关制止抢注行为的规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 。第33条，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告 。第 30、33 条是对商标异议的规定，商标注册申请人违反第 31 条的规定，进行恶意抢注的，前述的商标在先使用人便可依据这两条的规定提起商标异议，请求驳回恶意抢注人的申请。第 45 条规定了注册商标的撤销制度，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。从商标保护的条文依据中，不难发现作为现实经济活动中商标的管理和保护仅限于产生了与注册商标的交集时，该法律才得以适用，商标在先使用权在我国商标法的地位仍不是很高，随着法制的不断健全，将会有很好的方式保护商标的在先使用权。