一。 对刑法第29条第2款解释的理论观点与争议

对于我国刑法第29条第2款规定的“教唆未遂”的范围具体包含哪些情形，我国刑法理论上看法不一，即对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪的”理解存在争议，概括来说分为两种观点。

其中一种是以马克昌教授、余淦才教授以及五柳村教授等为代表的观点，认为刑法第29条第2款规定了教唆犯的独立犯罪情形。该观点认为“教唆未遂”是指以下几种情形：（1）教唆者已实施教唆行为但教唆的相关信息还未到达被教唆者；（2）被教唆者拒绝教唆者的教唆；（3）被教唆者接受教唆但还未为犯罪做准备；（4）被教唆者接受教唆而产生犯意后，又自动放弃犯意，且未为犯罪做准备；（5）被教唆者没有犯所教唆的罪，但因为受教唆而犯了其他罪。 不论哪儿种情形，均为被教唆者未实际实行被教唆的罪，教唆者的违法性不以被教唆者的违法性为参照，对于教唆犯独立适用刑法第29条第2款的规定进行处罚。

另一种是以张明楷、周光权教授为代表的观点，他们认为刑法第29条第2款中表述的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”应解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪。” 详言之，该款的基本含义是，如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

法律条文的适用往往依赖于解释，所采用的解释方法的不同对条文的解读也不同。上述第一种理解采用了刑法的文理解释方法。文理解释往往注重法律规范的字面意思，因此“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，其中“犯……罪”可以视为动词，理解为“没有实行犯罪行为”。而“没有实行犯罪行为”，其中“实行”便等于犯罪人开始着手实行犯罪行为了，故可以进一步理解为“着手实行犯罪行为”。因此“被教唆者没有犯被教唆之罪”可以理解为“被教唆者未着手实行被教唆之罪”，据此得出上述五种情形均符合文理解释的范畴。

主张上述第二种理解的学者对刑法该条款的解释采用了论理解释的方法。论理解释，是指根据党和国家的政策、刑法制定的理由和目的、刑法的基本原理（即刑法公理）、刑法的历史沿革以及形式逻辑原理等，阐明刑法规定的含义的方法，在进行论理解释时，解释者往往挖掘文义背后的真实含义而非拘泥于表面的字面意思。他们认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”不能从文字表面理解为“被教唆的人没有着手实行犯罪”，而应深度挖掘文义背后所体现的刑法制定的目的、犯罪特点等。刑罚的主要目的是惩罚犯罪，其次为预防犯罪，被教唆者实行被教唆之罪时侵害了特定的法益，刑法为保护法益不受侵害才规定惩罚教唆者。从犯罪特点看教唆犯旨在使被教唆的人犯罪既遂，换言之，教唆犯唆使被教唆的人犯罪，旨在唆使被教唆的人犯罪既遂，如果被教唆者虽着手实行犯罪但未能使所犯之罪达到既遂状态，教唆犯的旨意便没有实现，教唆行为也未产生实际的社会危害后果，此时不应处罚教唆犯。 论文网

上述观点各执一词，由此产生的争论更是反映了“教唆未遂”问题之复杂。然而究其根本，学者们对刑法第29条第2款的不同理解根源于对教唆犯性质的不同理解，换言之，对“教唆未遂”的范围的不同界定取决于对教唆犯的违法性认定问题应独立于被教唆者还是应从属于被教唆者的问题。可以说，对教唆犯的性质的不同看法，是导致教唆犯的未遂问题的不同结论的根本原因。