对小产权房合法化的法律思考(2)
二、小产权房问题的成因
(一）小产权房问题的制度根源
小产权房问题的产生，表面上看，是城镇化过程中市场经济规律作用下自发形成的“非法”住房市场[ ]，但究其根源在于制度上农民享有的集体土地产权不完整、市场主体缺位[ ]。这表现在两个方面：
第一，我国集体土地产权归属不清。虽然宪法上明确规定，集体土地所有权归于集体所有，并赋予集体经济组织作为集体财产的管理者身份，行使集体权利。但问题在于，如何理解集体的内涵和外延，又如何理解集体经济组织，这在宪法上均找不到依据。对此，《土地管理法》第十条和《民法通则》第七十四条貌似给出了解释，但加以分析后，集体土地所有权主体大体上分为三个等级：村内农民集体、村农民集体以及乡（镇）农民集体，分别由村内农村集体经济组织或者村民小组作、村集体经济组织或者村民委员会或者村农业合作社作、乡（镇）农民集体经济组织等作为代表，履行对集体土地的管理职能。2007年10月1日起实施的《物权法》试图引入成员权来明确集体所有权的主体，具有很大的创新性，但理论界对成员权的性质如何界定还未达成共识，并且具体如何操作还有待进一步探究。总体分析，无论宪法还是法律对集体土地所有者和管理者规定的都具有相当的模糊性，使得所有权归属不清，管理权限不明，分工不明，带来了实践中操作的困难。同时导致了农民土地权利虚化的问题。
第二，二元制土地格局之下，集体土地使用权的流转受到严格限制。其法律依据为《土地管理法》第四十三条第一款，根据该款之规定，一方面，集体组织成员以外的主体几乎不可能参与建设乡镇企业、公共设施、公益事业建设和宅基地，因此几乎不可能获得集体土地使用权；另一方面，使用土地必须依法申请国有土地更是严格地禁止了集体土地使用权的流转。虽然该法第优尔十三条似乎为集体土地使用权流转留留下空间，但难免流于形式，甚至成为一种规避法律的手段。可以说，《土地管理法》通过只允许国有土地使用权上市交易的规定，进而严格地将集体土地使用权排除在市场交易范围之外，致使农民和集体不具备平等的市场主体地位。相应的，置建设在集体土地上的小产权房于非法地位。纵观我国法律，只有《土地管理法》对集体土地使用权流转进行限制，可以说是小产权房问题产生的法律根源。
（二）小产权房问题的社会原因
城市激增的房价催生了小产权房的大量建设与交易。随着改革开放进程的不断加快，中国的城镇人口已经达到 5.8亿，城镇化水平已经超过了 45％，这是历史上规模最大的城市化转型[ ]。城镇人口对住房的需求以及日渐稀缺的土地资源之间的平衡被打破。土地出让金激增，促使房价高歌猛进。在市场经济规律驱动下，小产权房凭借其低廉的价格迅速受到大量居民的青睐。据统计，同面积小产权房价格仅为同类商品房价格的 30％。 当然小产权房也存在相当的法律风险，如不能合法转让、难以获得国家的征地补偿、业主的权益保护于法无据等。但从经济学角度而言，一个理性的购房者在进行经济行为时，会衡量购买行为的风险与获得的利益，如果购买行为给购房者带来的收益大于购买小产权房的风险时，购房者便会倾向于购买。对于集体或村民而言，城乡土地制度造成了巨大的土地收益差异，他们甘愿冒着风险，自发地扩大对其土地的支配权利，以获得附着在土地上的权益。
（三）小产权房背后的利益分析
小产权房问题涉及多方利益主体的利益纠葛。牵扯政府、村民集体和村民、购房者、房地产开发商等多方群体；相应的又关系到国家建设用地、国家土地级差地租利益、农村社会保障利益、集体组织级差地租利益、农业利益、不动产财产利益、居住利益、房地产企业商业利益等多方利益。这当中国家、农民和农民集体、城市居民三方之间的土地级差地租利益冲突尤为突出和重要。因为土地作为一种稀有资本，日益增值，土地拥有者将因此而获得不断增长的财富，其实就是级差地租在增加。在小产权房流转过程中，城市居民以较小代价满足其住房需求，集体和农民通过小产权房交易盘活不动产从中获益；但对于国家而言，小产权房的流转很大程度上是对其利益的冲击，首先，小产权房违法流转打破了国家控制的土地一级市场，进而增加了将来城市建设的征地成本；其次，小产权房的违法兴建和流转冲击了国家法律和政策的权威。当然也存在着其他的冲突。多方主体的利益冲突难以化解，一方面政府严厉禁止其流转，另一方面农民集体、农民和城市居民甘冒风险，大量交易，造成了小产权房的尴尬处境。
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