(二)预约合同说。此观点的支持者认为就业协议书本质上是一个预约合同。他们认为就业协议书会在毕业生到单位报到之日失效而被所签订的劳动合同所替代。所以就业协议书构成签订劳动合同之前的预约,是签订劳动合同的基础和依据。这种说法在某种程度上体现了就业协议书的阶段性特征,也符合了就业协议和劳动合同之间的关系。但深入分析和研究,就业协议与预约合同还是有很多的不同点。预约合同是双方意思一致而达成的,而就业协议具有一定的强制性,精神背道而驰。另外两者的主体也各不相同。“预约合同”与“本约”应是一致的,而就业协议是三方主体,劳动合同是两方。再者,二者的性质不同,预约合同是民事性质,劳动合同则是劳动性质,因此所受的调整法律规范也自然只能是不同的。
(三)先合同义务说。此种观点认为就业协议是先合同义务。先合同义务主要产生在要约生效后合同缔结前,缔约双方基于诚实信用,互惠互利的原则做好告知、协助、保护、保密的附随义务。先合同义务是一种法定的附随义务。但有的就业协议往往涉及到毕业生今后的休息休假等主体义务,与先合同义务的附随义务有了很大的差别。因此对就业协议先合同义务的定性也就没那么精确了。文献综述
(四)行政合同说。此种观点认为,就业协议书是中国由计划经济时代向市场经济时代转变的特殊产物,具有很强的政治色彩和历史阶段性烙印。从《普通高等毕业生就业暂行规定》中不难看出,就业协议书中充斥着强烈的行政色彩和干预。如学生签完就业协议必须要得到学校的审批,以及就业协议书还要报备上级部门审核把关。它的出现是时代和制度的特殊需求,有其政治责任。“而行政合同的概念是:行政主体为达到维护与增进公共利益,实现行政管理目的,与相对人之间经过协商一致达成的协议。为何说其具有行政性呢?”[ ]首先学校有审批权,就业行政主管部门有发放报到证的权利。二、表面看是自主选择,而实质上是国家意志的体现,国家在通过高等学校的手来实现自己的支配和管控。虽然其带有浓厚的行政色彩,但由于高等学校在就业协议中没有合法的行政主体身份,因此一旦发生纠纷,无法使用行政合同的相关规定。
(五)劳动合同说。“此观点认为就业协议与劳动合同的性质是一致的,两者主体的意思表示是一致的,法律依据也是一样的。”[ ]所以就业协议是劳动合同的一种特殊形式。反对观点指出主体有差异,签订时间,包含内容等都有不同之处。
3.2 就业协议的法理剖析
就业协议出现各种弊端和质疑的各种原因经过上述的分析,可以得出主要是就业协议的法律属性不清,主体存在被攻击的漏洞。只要解决这个问题,就业协议就会有法可依,再加上一些完善机制,就业协议完全可以很好地运行下去,继续发挥它的积极作用。对于就业协议的法律属性认定问题,我个人倾向于将其认定为劳动合同,比较好的能保护毕业生的应有权益,也能比较好的解决其解决纠纷时法律依据的问题。作为一名应届毕业生,我认为就业协议就应该是劳动合同的性质,说它是一份不够完善的劳动合同比较恰当。
第一、现在的就业协议书对用人单位规制力低下,用人单位不顾诚实信用原则,等毕业生实习期一过就翻脸不认账,免费使用劳动力。就业协议书由于不是劳动合同,而使得毕业生的应有权益得不到法律的保护。
第二、就业协议书中的违约金条款对于用人单位形同虚设,极大地侵害了毕业生的权利。在实践中,违约金条款对于毕业生违约有着很好的制约作用,毕竟用人单位相对于学生来说,处于强制地位,他们有财力精力来追究毕业生的违约责任。而毕业生不可能为了区区几千块钱耗费大量的人力财力来追究用人单位的违约责任。同时由于就业协议并不是劳动合同,也不能选择仲裁等其他成本低廉的维权方式。这样就造成了用人单位几乎不用付出任何代价的违约,侵权。而毕业生只能一走了之,无奈的远离用人单位。