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就我国小产权房与建筑物的关系来看, 由于我国宪法与法律不允许私人享有土地所有权,在建筑物与土地之间, 只能确立建设使用权关系。笔者认为, 如果允许农村建设用地使用权自由向城市流转, 就没有必要再区分宅基地与一般的建设用地, 应将二者统一为建设用地使用权。从农村建设用地使用权的内容来看, 其与城市建设用地使用权并无本质区别, 应当将二者合一,统称为建设用地使用权。
对于建筑物与土地的关系, 有学者建议采用法定租赁权的思路, 即在农村土地集体所有权人与买受人之间成立法定租赁关系, 出卖宅基地及其上房屋的村民仍然享有宅基地使用权, 土地集体所有权人收取租金后, 农民可以凭借宅基地使用权要求租金归其所有, 为了简便, 可以规定租金直接归村民所有。笔者首先, 这里的法律结构过于复杂, 且不符合当事人之意思; 其次, 债权关系不具有公示性, 不利于土地与房屋的自由流通;再次, 债权关系不稳定, 在土地集体所有权人再次设定抵押权、建设用地使用权时, 债权关系无法对抗物权关系而受到优先保护, 如果规定法定租赁权优先于其他物权, 实际上也就承认了法定租赁权的“物权性”, 从统一物权关系, 便利交易的思文出发, 不如将建筑物与土地关系确定为建设用地使用权关系; 最后, 法定租赁权关系不利于消除土地使用权与房屋所有权的分离状态, 不利于土地流通与抵押。
综上所述, 笔者主张采用具有完全流通能力的、与市场经济的价值相符合的、并且实现有透明度的、当事人自治的物权类型, 即以建设用地使用权法律关系确定建筑物与土地之间的关系。
(2) 存续保护优先
小产权房的市场化, 必然导致小产权房与土地使用权增值, 对于增值的收益, 笔者主张在土地集体所有权人、土地使用权人以及建筑物投资人之间进行分配, 如果没有土地使用权人的,就在土地集体所有权人与建筑物投资人之间进行分配。为了方便表述, 暂且将土地集体所有权人、土地使用权人统称为土地权利人。
在这里, 有几种思路可以考虑, 一是将房屋所有权连同土地全部归还给土地权利人; 二是将房屋所有权连同土地全部归还给土地权利人, 但土地权利人需要返还一部分土地及房屋增值利益, 补给房屋投资人; 三是将房屋所有权及土地利益归属于房屋所有权人, 房屋所有权人可以获得建设用地使用权, 但其须交出一部分土地及房屋增值利益, 补给土地权利人。笔者认为,第三种思路比较合理, 第一, 保护现实占有之利益, 是符合社会正义的, 尤其在城市居民购买用于居住的情况下, 其在房屋上具有生存必需之利益; 第二, 优先保护小产权房所有权人的利益, 符合当事人的意思。无论是以哪种方式建设的小产权房, 建成后出卖给城市居民, 或者城市居民又转让的, 从当事人意思来讲, 土地权利人已经同意让买受人获得土地上的权利, 只不过由于法律规定的原因, 而无法在土地上设定建设用地使用权; 第三, 优先保护小产权房所有权人的利益, 节省社会成本, 提高房屋使用率; 第四, 承认建筑物所有权人在土地上享有建设用地使用权, 可以尽快促成建筑物所有权的流通性以及适于抵押性。第五, 优先保护小产权房所有权人的利益, 有利于保护交易上的信赖, 在宋庄画家村案件中, 购买宅基地上房屋的画家已经信赖当事人不会反悔, 但在土地价值增长后, 出卖人还是违背信义主张合同无效, 法院最终成为了支持不信义者的裁判者。在德国法上, 将这种优先保护建筑物所有权人的策略称为“存续保护优先” 的策略。
有疑问的是, 是否要区分建筑物所有权人使用土地的不同情况, 进行区别对待。如上所述,有时小产权房所有权人是合法取得了建设用地使用权(宅基地使用权), 有时小产权房所有权人没有合法取得建设用地使用权。有时村民在宅基地上建房出卖给城市居民, 有时农村集体经济组织开发建设后出卖给城市居民, 有时城市居民购买宅基地或建设用地后自行建设。有的是通过购买的方式使用土地的, 有的是通过租赁方式使用土地的。诸种情况, 不一而足。