原告不服向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省最高法院受理了该案件2。 2、争议焦点论文网

二审过程中，案件的主要争议焦点为：被控侵权产品（图 2）中的“横杆”在整体视觉 效果上是否有实质差异以及是否导致一般消费者误认，以及讨论烧烤架这类产品的设计空间 大小对专利权产品（图 1）与被控侵权产品是否近似。上述人（一审原告）认为：有无横向 连接杆并不会对被控侵权产品的整体视觉效果产生影响，被控侵权产品与涉案专利构成近 似；第一，被控侵权产品在使用时（图 3）会被一块置物板遮住，无法直接观察，在此情况 下，被控侵权产品与授权产品在整体视觉上无实质性差异。第二，根据我国 2016 年 4 月 1 日起实施的最高人民法院专利司法解释（二）中第十四条的规定判断是否近似应当考虑设计 空间的大小，且根据专利权产品的《专利权评价报告》可知烧烤炉折叠架设计空间较大，对 整体进行较大改变才能达到对整体视觉效果造成改变。被上述人（一审被告）辩称：在正常 使用状态下，横向连接杆并不会被遮盖，以及烧烤炉支架的设计改进空间较小，横向连接杆 有无应认定为形状结构不同。

图 1 图 2 图 3 3、法院判决

二审法院判决专利权产品与被诉产品不构成近似，其理由为：被诉产品的设计不具有涉 案外观专利设计中的横向连接杆，故两者不近似。其一，涉案专利的横向连接杆的位置明显， 容易被一般消费者观察且记忆。且四个支腿均为直腿，支撑顶部长方形框体的设计使得整个 烧烤架支撑更为稳定，属于惯常设计。而被诉设计确有横杆，属于有和无的差别，使得二者 在整体视觉上有实质性差异，不判定为近似。其二，根据《专利评价报告》确定了烧烤炉支 架整体由顶部支撑部，四条支撑腿、支撑腿之间连接杆组成的设计较为常见，对一般消费者

1江苏省徐州市人民法院．（2015）徐知民初字第 154 号民事判决书 [OL]．

2江苏省最高人民法院．（2016）苏民终 128 号民事判决书[OL]．

而言，会更关注各部分的具体设计的变化，被诉设计缺少涉案专利四个支腿中间的横向连接 杆，对一般消费而言，已属于更为关注的各部分的具体设计变化的设计，故两者在整体视觉 效果上产生实质性差异，不能认定为近似。

案件的审理过程中，法院通过对设计空间大小的判断来进一步确定如何判断其是否近 似，法院首先将被控侵权产品以及涉案专利产品进行设计比对，找到两者之间不相同的设计， 再就不相同的设计，讨论该设计以及该产品的设计空间，以及引入惯常设计进行比对。达到 设计空间的大小的判断再进一步判断是否近似，是否侵权。

（二）我国 “设计空间”的现状

随着专利的发展，专利纠纷案件的增多，我国也于 2016 年 4 月 1 日开始实施《关于审 理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称为《解释二》），其中第十 四条1提及“设计空间”，意味着我国第一次从法律层面对“设计空间”进行规范。其中明确 在认定一般消费者对于外观设计的认知能力时，应当考虑当时这类产品所属相同、相近似的 产品的设计空间，同时明确设计空间较大的应认定一般消费者不容易注意到不同设计的较小 区别，反之设计空间较小的应认定一般消费者更容易注意到不同设计之间的较小区别。

通过《解释二》将“设计空间”这一概念引入司法实践之中，明确了在外观专利侵权纠 纷中认定“一般消费者”需要考虑现有设计下产生的产品的设计空间。在《解释二》之中， 最高院从根本上确定了判断是否侵权的第一标准是“一般消费者”，一切判断的源头都来自 “一般消费者”，通过整体的视觉比较来判断是否近似，这使得设计空间这一理论在实践中 得到了更好的利用，包括上述烧烤炉案，其中也利用了判断设计空间大小以进一步确定是否 侵权。文献综述