而在《解释二》实施之前，利用设计空间大小作为基点判断是否落入侵权范围之中这种 判断手法已经出现在实践之中。收录入 2010 年知识产权审判案例的“本田株式会社‘汽车’ 案”2，是我国第一次将“设计空间”应用于判断外观设计专利是否侵权的案件。最高人民 法院在司法实践中，将“设计空间”纳入判断标准之中做出了肯定性答复。

双环汽车股份有限公司、新凯汽车制造有限公司向国家知识产权局专利复审委员会提出 无效本田株式会社的专利无效，专利复审委员会认为二者易导致普通消费者将其混同，判定 专利无效。本田株式会社不服专利复审委员会的决定进行诉讼，一审、二审均维持专利复审 委员会意见，认定专利无效。而后向最高人民法院申请再审，而最高院的审理判决结果与原 审和二审法院完全相反。案件争议焦点聚集在：一般消费者对于汽车的外观设计的区分点更 偏向于整体还是细节，以及车体整体的设计是否属于惯常设计。最高院在认定是否侵权的判 定中加入了“设计空间”这一理论，并认为因涉案类汽车外形轮廓大致相似，所以其共性设 计特征对于此类汽车一般消费者视觉效果的影响较为有限，因此汽车的前、后、侧面的部位 的设计不同点会引起此类汽车一般消费者的注意。因此撤销了北京市第一中级法院、北京市 高级人民法院的行政判决，并撤销了专利复审委员会的无效宣告决定。

对于完全相反的判决，最高院指出，专利复审委员会的决定以及原一、二审判决虽然都 认定了两外观设计之间的差别，但都以该差别属“细微差别”为由，将该部分的设计特征从 汽车外观设计的“整体”中排除，实质上只着重对两外观设计的整体外形轮廓进行比较，并 认为汽车的整体外形轮廓对于汽车、而非诉争类型汽车的一般消费者视觉感受的影响最为显

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条：人民法院在认定一般消费者 对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同 或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设 计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较 小区别。

中华人民共和国最高人民法院．（2010）行提字第 3 号行政判决书。 [OL]．http://blog。sina。com。cn/s/blog_3f894db30100upo9。html,引用时间：2016-5-28．

著。最高院在此案件中明确了在判断外观设计是否相同、相近似时，因产品的共性设计特征 对于一般消费者的视觉效果的影响较为有限时，应多关注其余会引起一般消费者关注的设计 特征。同时也将“设计空间”这一概念正式地带入我国判断外观设计是否相同、相近似的领 域之内。但不可否认的是对于一审、二审法院与最高院的最终认定不同的基础原因在于我国 对于“设计空间”的判断以及认定无明确的规则。

（三）“设计空间”现状下的问题 就上述烧烤架案以及汽车案都存在由于外观设计判断是否侵权的主体为“一般消费者”，文献综述

以及根据一般消费者的知识水平和认知能力进行判断这些因素都相对主观以及抽象，如何将 以上抽象的因素纳入判断的过程中至今都没有具体的规范以及操作标准。而想在外观设计近 似判断中引入设计空间加强判断的客观性，必定需要在设计空间中重新定义和规范几个词 汇，如设计特征、技术功能、设计组合、惯常设计等；以及要和一般消费者以及整体视觉效 果结合进行判断。且引入设计空间对于司法实践者以及产品设计者都是有一定影响的。但就 当下而言，对于设计空间的大小判断及设计自由度大小的判断、现有设计与设计空间的关系 是什么、功能性设计的存在是否一定使得设计空间变小等一系列问题依旧未得到解决。以及 我国于外观设计专利相同相近似的认定中是否注重“设计空间”？司法实践中如何认定设计 空间？对于认定其设计空间的限制中应当考虑哪些因素？功能性设计与现有设计是否必定 重合？功能设计能否改变是否应当纳入设计空间大小限制的认定之中？现有设计如何有效 引入“设计空间”？产品在商业运营模式中其设计空间是否会受到限制？“设计空间”对于 外观设计相同、相近似的认定有着较大的影响，诸如以上问题的解决能使得外观设计专利的 侵权认定更加清晰明了。