二、新《著作权法》送审稿中惩罚性赔偿规定存在的不足

我国具有较为深厚的大陆法系背景，因此在很长一段时间里并不认同惩罚性赔偿，但出于现实需要，我国已经在《消费者权益保护法》等多部法律中引入惩罚性赔偿制度，其中亦包括与《著作权法》同属知识产权法的《商标法》。我国立法者出于对上述现状的考虑，在新《著作权法》送审稿第七十六条中增加规定了惩罚性赔偿的规定，其内容为，对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。在现有制度存在不足的情况下引入新制度的判断是值得肯定的，然而对于其制度规定的合理性，笔者仍认为存在值得讨论之处。

（一）“两次以上故意侵权”之规定较为模糊

一项制度若想良好运作，首先其规定本身必须明确，这样才能便于实践操作。我国新《著作权》送审稿（下称送审稿）第七十六条第二款规定，对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。从“两次以上故意侵犯著作权或者相关权”这一适用条件中可以看出，我国立法者设立该规定的目的即在于打击多次实施侵权行为的侵权人。然而“两次以上故意侵犯著作权或者相关权”之规定既可以解释为对同一对象或同一作品进行两次以上的故意侵权，亦可以解释为对任何对象任何作品进行两次以上的故意侵权 ，两者的适用范围大小截然不同，如果送审稿正式通过而不加修改或解释，则必然使法院陷入难以适用的困境。文献综述

（二）以法定赔偿的数额为基数计算惩罚性赔偿的数额存在理论上的障碍

根据送审稿第七十六条第二款，惩罚性赔偿的数额是建立在前款规定的补偿性赔偿数额之基础上，实际上是在补偿性赔偿数额外加算具有惩罚性质的赔偿数额。而这里作为基数的补偿性赔偿数额根据送审稿之文义是包括“法定赔偿”的。然而对于将法定赔偿数额作为惩罚性赔偿确定数额的基数是否合理的问题，则在学界出现了不同的观点。其中一种观点认为，我国著作权法定赔偿并不具有惩罚性质，应当允许其作为基数，而且如若仅允许补偿性赔偿数额作为基数，在我国法院普遍适用法定赔偿判赔的环境下，该惩罚性赔偿规定将沦为花瓶条款。 对此，笔者认为，判断一种赔偿制度是否具有惩罚性质不能全凭主观臆断，虽然在我国的司法实践中法定赔偿的数额普遍较小，远远不及被侵权人的请求数额，但并不能因此就断定其不具惩罚性。从法条文义上看，确定法定赔偿数额要根据情节轻重，而“情节”一词在法律中通常指性质恶劣程度或后果严重程度，此外，一些省市高级法院发布的指导性文件中也将行为人过错程度、侵权次数等纳入法定赔偿的考量范围 ；而从条款体系上看，法定赔偿制度仅在“实际损失”或“违法所得”无法确定时可以适用，可想而知其数额并不依据“实际损失”或“违法所得”来确定。因此，法定赔偿数额的确定主要依据的是侵权人的主观恶性等因素，其应当具有惩罚性质。以此为前提，若仍允许法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数就会导致对侵权人主观恶性的重复惩罚，有违公正。