摘要：立法与实践对宪法“城市的土地属于国家所有”规定的曲解损害了土地权益人利益并严重违背法理。目前学者种种解释或不能适应市场经济的发展，或存在与历史事实不符的问题。制宪原意是在允许原土地权益人继续使用的情况下将城市土地国有化，此与当时的计划经济体制相适应。然而，经过历次修正案和土地市场的开放，条文意义改变为在土地权益人保留了土地使用权的情况下将城市土地国有化。原土地上的权益人的权益虽经历了从所有、使用到使用权的转变，但并未发生实质改变。该解释可以通过《宪法》第3条公益征收条款之规定反向推出。《土地管理法》和《城市房地产管理法》应当根据新解释予以重新修订。

关键词：宪法；土地；非公益征收；解释；国家所有

十八届三中全会通过的《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《全面深化改革决定》）就土地问题提出了许多战略决策，例如“建立城乡统一的建设用地市场”，“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。2016年1月27日发布的《中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（以下简称《2016年中央1号文件》）再次确认要“推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。总结农村集体经营性建设用地入市改革试点经验，适当提高农民集体和个人分享的增值收益。”但这些决策的落实都无法绕开《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定。目前学界就该规定提出了一些解释建议，但均不尽人意。本文通过研究《宪法》条文产生背景、适用条件以及条文相互之间的关系并考察该条文对土地立法的影响等基础上，对“城市的土地属于国家所有”进行规范解释，为实现农民“带地入城”，落实《全面深化改革决定》精神和为《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修订，扫除障碍。

一、问题的由来

《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”根据文义，该条文意将城市土地国有化，不但现行《宪法》于1982年制定时城市土地会被国有化，而且随着城市的扩张，新建成区甚至被纳入城市规划区的土地也将被国有化。如此大规模的土地国有化听起来是匪夷所思，但它却真实的被我国的近三十年的实践所践行。该条在实际执行中存在很大问题：

（一）未考虑相关利害人的利益

1。未考虑到土地原所有人的利益

尽管从《共同纲领》、《五四宪法》、《七五宪法》和《七八宪法》，均没有“城市的土地属于国家所有”的规定，但《八二宪法》中该规定的出现也不是十分突兀的。1949年建国一直到1956年，我国城市土地基本是以私人所有为主。1957年到1967年，城市的房屋经由国家经租或公私合营的方式开始出现部分的国有化。1967年到1970年代末，我国城市土地则经历了大规模的国有化。1982年《宪法》规定“城市的土地属于国家所有”时，城市里的私有土地已经非常少了。经过多年的赎买、征收、征用、收购，城市土地城市超过90%的土地属于或事实上属于国家所有。我国是社会主义国家，社会主义国家的重要特征之一是生产资料公有制。土地作为最重要的生产资料，采取公有制似乎也无可非议。

然而，即便城市仅存在10%的私有土地，国家也不可以通过法律断然宣布全部的城市土地属于国家所有。依据各国通行的规则，国家取得私有财物必须通过征收即满足公共利益和完全赔偿双重条件。被称为征收权之父的格老秀斯曾经论述道：“国王能够通过征收权……从国民处取得财产。通过征收的方式取得财产，第一，必须满足公共福利（公共福祉），其次，必须对损失予以补偿……。”征收的公益性也已经成为了世界各国共识。只有在或反殖民时期，国家才可以通过没收或国有化的方式剥夺本国敌对阶级或外国殖民当局的财产。现行《宪法》制定时的1982年，显然不符合上述情形。《宪法》一夜之间改变了原土地所有人的土地权属。迟至1990年，最高人民法院还致函向当时的国家土地管理局问询是否“在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有’之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权。”国家土地管理局给出了肯定的答复。但由此产生的问题，这样做的正当性何在？这个自然取得的土地使用权，有没有期限？如果出让该土地使用权，是不是要补交土地出让金？在实践中，这些问题都是模糊的，并实质给原所有权人造成了损害。