论知识产权的类型化及其法律适用+文献综述(7)
由于立法技术以及法律稳定性需求，法律规则往往落后于社会现实，法律漏洞的存在在所难免。特别是在像我国这样的成文法国家，不存在法官造法的可能。因此在面对纷繁复杂的社会现象时，法律原则几乎成了解决一切问题的法宝。这在目前的知识产权法领域体现的尤为明显。法律原则是解决法律问题的出发点，其具有内涵的宽泛性、抽象性和不确定性，不应成为具体案件在审判时的落脚点。不得置法律规定不顾而直接运用原则，即禁止向一般条款逃逸，是现行法律规定的法律原则精神的产物和体现。尤其是在成文法国家，法官必须避免宽泛、抽象的原则性推理。法律原则作为连接法律与道德的桥梁，仅仅在穷尽解释及类推时才应得以直接适用。然而此处又会出现一个令人尴尬的问题，即在知识产权法领域类推方法的缺失。以作品网络传播权为例。通常在这类案件中被告将原告之作品在未经著作权人授权的情况下放在互联网上供人浏览或下载。在《著作权法》修改以前的案件审理中，网络传播并没有被列入常见的作品使用方式之中。虽然在网络上的传播与出版、发行、公开表演、播放等传播方式有不同之处，但是在本质上它们都是使社会公众了解作品内容的手段，其本质都在于传播。因此当时类似案件的关键在于如何理解著作权法第十条第17项的应当由著作权人享有的其他权利。从立法技术上看，这种兜底性条款一是用在法律规范列举其适用的典型事项之后，二是作为概括事项与列举事项应具有相同或者类似性质。此处即涉及到所谓类推适用，“系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。” 与类推解释不通的是，类推适用是指对于法律未规定的事项比附援引适用法律有规定的事项，其性质属填补法律漏洞的方法。其关键在于确定具体事实类型与立法规范上的类型的类似性。如何对类型的类似性进行认定，目前有两个标准。一是具体案件中的类型与法定类型具有几个主要特征的类似，其价值在法律上具有相同的重要性，则可认定为类似。二是类型的认定在价值判断中具有类似的构成要件与共同意义。从建立在类型化思文基础上的类推适用理论出发，类推适用强调的是规范类型和个案事实之间在意义和构成要件上的相似性，而非拘泥于法律规则的文字表面含义。但是这种思路不仅会遭到法定主义的反对，在具体案件中对于法官也提出了过于苛刻的要求。类型思文未能为司法提供更多方法论上的支持，是导致类推适用在司法实践中存在问题的重要原因之一。
虽然自然权利主义遭到了法定主义的批判，但这并不能说明法定主义解决了目前知识产权制度所存在的司法困境。在知识产权立法和司法实践中，之所以采取法定主义，主要有如下理由：第一，无论是在成文法国家还是在判例法国家，知识产权立法自始均采取了通过制定法来保护知识产权。例如英国1623年的《垄断法》，明确规定法律赋予发明者的专利权是法律法律赋予的特权而不是自然权利。再如英国1709年《安娜女王法》是否取代了作者普通法上永久版权曾引起了广泛争议，最终以制定法取代了普通法的特权，作者的权利由天赋人权转向了功利主义。第二，作为自然权利主义理论基础的财产权劳动说没有具体的尺度，其内在风险表现在为无限扩大知识产权类型提供了正当依据。反应在立法上现有的知识产权类型将失去意义，因为立法者不得不尽可能的承认实践中出现的各种知识产品的权利。在司法中，法官将把注意力集中到是否存在智力劳动的事实上，而这一标准在现实中是很难认定的。同样，这样也会使得知识产品无限财产化。第三，知识产品在消费上具有排他性、非竞争性和扩散性。它同对有形物的占有不同，所以确定抽象客体的边界虽然是复杂困难的，但只有制定法才有可能完成这项任务。在主张知识产权法定的学者当中，又分为严格法定主义和缓和法定主义。前者即主张在知识产权法中彻底否定劳动学说的地位，严格限制民法和不正当竞争法等法律原则条款的兜底适用，坚持知识产权法的独占适用。后者则主张如果依据知识产权法定原则无一例外的使得现实的权利得不到救济的话，应当允许知识产品生产者依据其他法律，如合同法、反不正当竞争法、不当得利等规定起诉。后者作为一种权宜之计，治标不治本，并不能一劳永逸的解决知识产权制度之困境。就知识产权法定主义本身来说，亦存在两个问题。知识产权是私权，是民法的组成部分。这是目前法学界基本共识。既然如此，那么民事法律的基本原则理应贯彻于知识产权法体系之中。但是我们知道，在民事物权法定主义和债权自由主义相呼应的制度中，从债权角度来看，交易主体可以通过约定来安排自己的权利，从而达到对物进行安排的效果。但是当事人能否通过合同对知识产权进行安排呢？从物权角度来看，知识产权同物权都是对世权。权利人只要占有了该权利，法律只能通过承认其对不特定第三人的排他性才能文护其利益。另外知识产权的载体不具有物的公示公信效果，缺乏物理边界。因此法定主义缺乏相应的民法理论的支撑，使得知识产权处在了一个尴尬的境地。第二个问题是，在缓和法定主义之下，如果允许智力劳动成果生产者根据侵权法要求保护，实际上就赋予了该智力劳动成果绝对权的地位。这种保护的效果使这种知识产品生产者获得的法律地位与知识产权人的法律地位相差无几，从而似乎使知识产权法定主义形同虚设。
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