论知识产权的类型化及其法律适用+文献综述(9)
5.3不法行为
在知识产权类型化不足的背景之下，仅仅运用法益这个抽象概念容易导致法官在运用自由裁量权时导致知识产权权能的扩张。我们还可以借鉴所谓“不法行为”的感念对其进行限定。“不法行为”出现在《日本民法典》之中，其概念与我国《民法通则》第5条的规定相适应，将利益也涵盖到不法行为侵害的对象中去。从立法技术上来看，《日本民法典》第5章第709条只是规定了行为人因为故意或者过失侵害他人权利或者合法利益的行为应当承担损害赔偿责任，而没有规定行为人应当停止侵权的责任，但这并不说明在日本侵害权利的行为不应当承担停止侵权行为的责任。这样规定的好处在于，一旦出现了某种法律没有规定的针对某种现实利益的侵害时，受害人就可以依照此条请求损害赔偿，从而从实际上得到了救济。区分知识产权法上类型化了的权利与知识性劳动的法益，知识产权请求权与知识产权损害请求权，是调和知识产权法定主义与自然主义之间矛盾的途径之一。至此，仍悬而未决的问题是如何判断某种利益就是法律应予以保护的法益？笔者的看法是，当一种知识性利益是否为法益无从判断，或者存在巨大争议时，对于该项利益的保护仅应限定在损害补偿范围内。但是由于知识产权在一些情况下兼具私益与公共利益，这两者之间存在此消彼长的关系。在涉及到重大公共利益时，基于人权的考虑，公共利益不应被轻易的限制。
5.4合同责任与其周边制度
在解决知识产权类型化不足困境所带来的问题时，除了在裁判方法上寻求解决之道，还可以运用民法上已有的相关制度，从而达到回避知识产权法定主义与自然权利主义之争的目的。知识产权与物权具有相似性，而现代社会中物权的变动往往是通过合同的方式进行。因此能否通过合同责任保护知识产权呢？如果答案是肯定的话，那么作为知识产权类型的边缘，智利成果权将通过当事人的约定而创设。这不仅在当事人之间可以很好的明晰权利义务，使得法益得以保障。而且将因合同意思自治的原则，为知识产权制度注入强大的活力。但是对于第三人的影响，由于知识产权不具有物权的公示公信效力，有学者提出了智力成果要成为合同的客体，必须具备两个条件：新颖性和具体性，这两项要件进行限定。此处的新颖性是一种要求较底的，不同于专利法上的具体专利技术的新颖性。而是指在合同关系中，合同向对方应认定其为新颖即可。而具体性则是指该合同项下所指的智利成果，切实的实现了合同目的。对于合同法律关系，当事人在不违反法律强制性规定的范围能，可以对客体进行任意约定。但对于智利成果而言，其能否真正实现合同目的是存在一定风险的。交易在信息不对称的情况下，很容易产生意思表示的不真实，此时对于新颖性的判断便无从谈起。至于具体性，这取决于合同义务的设计，同样不是判断合同有无效力或者可否撤销的判断依据。
当发生上述情况之时，合同法上采取的是基于诚实信用原则的缔约过失责任予以解决，并给予合同当事人以保密义务。此时的智利成果就类似于商业秘密。但是智力成果与商业秘密存在一定的差别。智力成果能否被认定为商业秘密，由谁来对其予以认定，认定是否存在法律上客操作的标准，这些问题使得缔约过失责任在此处不能当然适用。
在合同履行不能时，对于实际的权益变动，又能否适用不当得利制度呢？不当得利是指没有法律规定或约定的原因而获得利益并使他人受有损失，从而在受益人和受害人之间产生的债权债务关系。对于知识产权而言，此处的不当得利即指权益侵害的不当得利。但是法益没有类型化，对其进行具体认定仍存在困难。“权益归属内容有待于具体化，涉及不同权益的保护，竞争秩序及社会经济活动，应审慎认定之。” 就此而言，受不当得利保护的智力成果或知识性利益也必须符合基于侵害知识性利益的债权请求权中对法益的判断。这说明不当得利制度与侵权责任只是两个方面的手段，其本质问题仍然统一于法益的判定。
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