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    (一)发生冲突的“权利”形态

     

    发生冲突的权利,不仅包括已经明文规定的法律权利,如姓名权、隐私权等人格权,所有权、用益物权、担保物权等物权,亦包括经由法律解释或漏洞填补所形成的法律权利,前者是明定权利、有名权利,后者是推定权利、无名权利。[64]依据权利种类的不同,权利冲突可以分为以下类型:明定权利之间的冲突、推定权利之间的冲突、明定权利与推定权利之间的冲突。尽管有学者提出,有法律意义的冲突,仅限于法律有明文规定的权利,而不应包括推定权利,[65]但本文认为,权利冲突的类型不能局限于明定权利。事实上,在法律(尤其是私法)中,大量的权利恰是由“法不禁止即自由”等原则推定出来的,它们并不因为法律没有明确规定而不存在。[66]在法治社会的现实指标中,恰是对推定权利的保护,方可反映出一国法律对个人自由认可与尊重的全面程度。

     

    1。明定权利之间的冲突

     

    明定权利之间发生权利冲突的可能性往往较小,因为在立法过程中,通过权利的赋予,有利于权利人的利益矛盾已被决定。[67]但在司法实践中,仍会存在因明定权利间的冲突而引发的各种争议。原因在于,现实立法仅解决了相冲突权利的优先顺位,尽管这是解决权利冲突最重要的规范路径,但是,由于没有进而明确优先权利给让步方造成不利甚至妨害时的救济手段,所以,容易产生实践争议。在“香樟树案”中,根据《电力设施保护条例实施细则》第16条的规定,输变电公司有权裁剪树枝,树木所有权人应当作出权利的让步,但法律并没有明确规定,让步的树木所有权人是否可以获得救济、获得何种救济。在“抚养权冲突案”中,针对不同扶养权人间的权利冲突,现行法不仅没有确立此类权利的优先顺位,而且缺乏对权利让步方的具体补救方式。根据冲突发生的方向可将冲突分为?标准答案:横向冲突,纵向冲突,直线/职能冲突

     

    2。推定权利之间的冲突

     

    推定权利之间发生权利冲突的可能性,在成文法国家往往更大,因为无论立法者如何智慧与努力,都不可能穷尽与满足所有主体的正当利益需求。这就需要法官在司法实践中,通过法律解释与漏洞填补等法律适用方法,并结合法律论证理论,解释或“创造”出具体的个案规范,其中包含的权利即推定权利。前引“安葬权冲突案”中的安葬权,即属于推定权利。由于推定权利本身,以无成文法规则的存在为前提,因此,对于推定权利间的冲突,依据既存法律,便无从确立相冲突权利的优先顺位,对让步权利的具体救济,也难以在既存法律中找到规则依据。根据冲突发生的方向可将冲突分为?标准答案:横向冲突,纵向冲突,直线/职能冲突

     

    3。明定权利与推定权利之间的冲突

     

    在司法实践中,亦不乏明定权利与推定权利相冲突的情形。推定权利不会因为欠缺法律的明文规定,便在冲突中当然劣后于明定权利,“它应与法律明确规定的权利同样重要,如果不是更重要的话。因为,该利益形态更能直接反映出包含主体个性的特定利益追求和行为自由”。[68]由于推定权利是法官针对具体案件解释或“创造”的个案规范,因此,它与明定权利之间的冲突,便不可能存在事先的制度安排。此类权利冲突的解决,不仅需要法官运用法律适用方法,论证出权利间的优先顺位,而且还需要法官提供救济让步方权利的具体途径。在“视觉卫生权案”中,被告2(承租人)的租赁权系明定权利,原告的视觉卫生权系推定权利,本案构成了推定权利与明定权利的冲突。解决本案的关键在于,如何证成被告优先于原告获得保护,并由原告作出权利让步;而为了补救作出让步的原告,法官还需证成原告补偿请求权的规范基础。

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