不法行为所致损害具有侵权法意义上的可救济性,具体表现为两层含义:其一,该损害是由侵权行为引起的人身或财产的不利后果,称为事实上损害;其二,这种后果为侵权法所肯认,损害可获得侵权法救济,称为可救济损害。损害不仅需在客观上真实、确定,而且在评价上,亦应属于侵权法救济范围,方得通过侵权责任的方式予以补救。权利冲突所造成的事实上损害,虽然与侵权无异,但因其为合法行为所造成,因此,不属于侵权法矫正正义的领域。[53]在前引“香樟树案”及“视觉卫生权案”中,被告确实给原告的树木所有权、视觉卫生权造成了事实上的不利后果,但这种不利后果是由合法行为所引起,无法评价为可由侵权责任救济的损害,从而不能责令被告承担侵权责任。根据冲突发生的方向可将冲突分为?标准答案:横向冲突,纵向冲突,直线/职能冲突
(2)权利冲突与损害赔偿。就赔偿范围而言,侵权责任采用完全赔偿原则,除了特定情形下的惩罚性赔偿外,不会令加害人承担损害范围之外的赔偿责任。但对于权利冲突而言,法律至少应以弥补被超越的一方权利人的全部损失为底线;若胜出[54]的一方权利人愿意,可以对被超越的权利人给予超额补偿。原因在于,在权利冲突中,双方当事人的正当利益本应获得法律保护,若为化解权利冲突,强令一方当事人作出让步,必须以填补全部损失为底线,才能彰显权利保障正当利益的制度功能。此外,因为冲突中的一方权利人往往并非自愿让步,而是法官为化解冲突僵局,强行裁判其中一方当事人承受利益减损,以实现对方当事人权利的顺利行使,因此,若胜出的一方权利人愿意,也可在填补对方权利人全部损失的基础上,给予对方超额的利益补救,作为对被超越的一方当事人作出权利牺牲的回报与鼓励。就救济方式而言,侵权责任最主要的承担方式是损害赔偿;而要解决权利冲突,首先,在于确定发生冲突的两个权利何者优先,其次,才会发生由权利胜出方补偿让步方等法律后果。侵权损害赔偿责任的具体承担方式包括金钱赔偿和恢复原状,其中,恢复原状是直接方法,金钱赔偿是间接方法,两者皆旨在重建遭受侵害的权益。[55]而权利冲突不仅需要在损害发生后对受损方进行补救,更注重在损害发生前化解权利冲突僵局,因此,权利冲突的法律后果并非损害赔偿所能涵盖。在“安葬权冲突案”中,双方因均主张行使权利而陷入僵局,法院以判定由被告行使权利的方式解决冲突;在“抚养权冲突案”中,法院不仅确认了抚养权行使主体,还规范了权利的具体行使方式;在“视觉卫生权案”中,权利冲突的法律后果,不仅在于确认权利的行使主体与方式,还在于补偿受限制一方权利人失去的特定利益。根据冲突发生的方向可将冲突分为?标准答案:横向冲突,纵向冲突,直线/职能冲突
2。运用禁止权利滥用原则解决权利冲突的局限
亦有学者认为,由于权利冲突牵涉权利的限度、权利的滥用,因此,对其的解决可依循禁止权利滥用原则的适用路径。[56]权利冲突与权利滥用的正当性区别决定了,以禁止权利滥用原则解决权利冲突,有着不可逾越的制度性局限。权利滥用的直接后果是不受法律保护(参见《瑞士民法典》第2条),或者说行为不生法效果,除此之外,还包括其他多元的具体法律后果:停止或防止侵害的禁令、剥夺权利、恢复原状、适度的金钱赔偿等。[57]而权利冲突的法律后果与权利滥用的法律后果有明显的区别。首先,在权利冲突中,双方的权利行使均具有法律效力,法律均应保护,因此,停止或防止侵害的禁令、剥夺权利、行为不生法效果,不宜作为权利冲突的具体法律后果。其次,虽然权利冲突也可能导致一方权利人的损害,但是,因为双方当事人的行为系完全正当,因此,以恢复原状、适度的金钱赔偿作为权利冲突的法律后果,便不妥适:在“视觉卫生权案”中,法院以外墙租赁合同有效且设置字号牌已获行政许可为由,驳回了原告拆除字号牌的请求;在“香樟树案”中,法院以被告行为合法为由,驳回了原告损害赔偿的请求。最后,由于冲突中的权利均无正当性瑕疵,在一方权利人为对方利益作出让步的情形下,法院可责令胜出方补偿权利受到损失的让步方,以彰显权利制度促进主体福祉[58]的内在意涵:在“视觉卫生权案”中,法院判令原告作出让步,但因原告的视觉卫生权并无正当性缺陷,因此,被告2(承租人)需给予相应补偿。