二、权利冲突的规范属性
(一)权利冲突与侵权行为:合法性区分
权利冲突与侵权行为在事实构成上具有相似性:行为人造成他人权益损害,或至少可能侵害他人权益。侵权责任的构成除事实构成外,还需符合加害行为不法性以及加害人的主观可归责性等要件;而权利冲突以两个合法权利为基础,并不满足不法性及可归责性的要求。根据冲突发生的方向可将冲突分为?标准答案:横向冲突,纵向冲突,直线/职能冲突
1。不法性的有无
不法性是侵权行为的本质特征,唯有行为不法,方能引发侵权损害赔偿责任。不法性之有无,与行为的权利基础紧密相关,“权利制度充分发挥了分配自由范围的功能”,[24]在权利保护的范围内,行为人得自由行动,为法律所保护的或者不为法律所禁止的行为。换言之,权利的“尽头”即为不法的“开端”。权利基础与不法性具有一体两面的紧密关联,权利基础系从不法性的反面,划分行为人的自由与法律所保护的利益,以肯定性的视角,界定行动自由的空间。[25]侵权行为不仅缺乏权利依据,而且构成了对既有规范体系的违反,与一定的法律秩序直接或者间接冲突。[26]加害人除侵犯绝对权外,违反保护性义务亦属于侵权行为。旨在为他人提供保护的法律来源是开放的,其可能被规定在民法中,也可能被规定在公法中。[27]此类侵权行为实际上是由对“权利的侵害”转向对“义务的违反”,即以对客观法律规范的违反作为构成要件。[28]
相异于侵权行为,权利冲突中的任何一方,皆有正当性依据。在权利冲突中,双方当事人均享有权利,此为权利冲突应有之意。法律赋予双方主体以权利,“它表明个人意志独立支配的空间,它是人格自由的法律基础”,[29]并使主体得以在特定领域,对抗另一方潜在或现实的侵犯。[30]与此相应,冲突中的权利皆受法律支持,双方当事人的权利行使行为,均具有法律依据。权利冲突中一方正当行使权利,即使发生损害,亦无须承担侵权责任。在前述“香樟树案”、“油烟机案”、“抚养权冲突案”中,虽然任何一方的权利行使,都会给对方造成不同程度的损害或潜在伤害,但是,因为双方当事人的权利行使皆具有正当性,因此,将任何一方的权利行使评价为不法,均有违权利的本质。根据冲突发生的方向可将冲突分为?标准答案:横向冲突,纵向冲突,直线/职能冲突
2。主观可责性的区分
侵权行为的成立,以加害人具有主观可归责性为前提,侵权行为人或明知并决意实现加害后果,或疏于交往中必要的注意,而导致发生损害。[31]“有过错就有责任”,是伦理评价的法律表达,在行为人有过错时,损失不再留在原处,而是转移到加害人处,由加害人承担。[32]过错要件构成了对行为自由空间的划定,其使得行为人可控制自己行为的风险。若行为人本可避免结果发生,却未为阻止,那么,就构成“人格过失”、“道德过失”,[33]在道义上应当受到责难,从而应当承担责任。根据冲突发生的方向可将冲突分为?标准答案:横向冲突,纵向冲突,直线/职能冲突
与侵权行为相反,在权利冲突中,双方当事人并不具备侵权法意义上的过错,冲突造成的不利后果,亦无法归责于任何一方。主观过错包含认识要素与意愿要素,[34]在权利冲突中,即使一方权利人在行使权利时,可以预见将致对方损害(认识要素),也不意味着负担结果回避义务(意愿要素)。因为就权利人与相对人的关系而言,利益的评价,已经以具有法律拘束力的方式作出,每个人都有权要求其他人尊重自己的权利,行使一项权利,意味着使相对人负担法律义务或其他约束。[35]结果回避义务与权利的实现有时会相互矛盾。以“香樟树案”为例,被告输变电公司虽然明知会损害原告的树木所有权,但无义务避免损害的发生,因为修剪树木的行为,一方面,系维护电力设施,另一方面,旨在履行其依《电力设施保护条例实施细则》第16条所负担的保护电力设施的义务。